与民法关系较为密切的经济法理论中,也常谈论经济法的渊源问题,并且也存在着许多的分歧,他们认为产生这种情况的原因是因为对法律渊源的概念存在着不同的观点。在杨紫 主编的经济法中,把法律渊源分为法的形式渊源和实质渊源,认为经济法的实质渊源是指法律规范来源于谁的意志,具体来说就是来源于掌握政权的阶级意志,即表现为国家意志的统治阶级意志。形式意义上的法律渊源是指法律规范来源于何种法的形式。换言之,法律的形式渊源是指法律规范的表现形式。该书作者甚至认为,在中外法学论著中,无论是法的渊源还是经济法的渊源,通常是从形式意义上使用的。 但实际上“法律渊源”这一术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义。
3、 法理学中的法律渊源
在法理学中,关于法律渊源有多种解释。朱景文教授把法律渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。从实质意义上讲,法源指法的根源,如在西方法学中,有的把人的理性、正义,有的把社会公益看作是法的根源。在形式意义上,法的渊源是指法的创制形式,即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式,才能成为法律规范,成为处理问题、审理案件的根据。在大陆法系中,法律渊源又被分成直接依据,包括制定法、习惯和一般原则,其中制定法占据重要地位。次要渊源又称为权威依据。当主要渊源不存在、不清楚或不完全时,它们才起作用。但权威根据不能作为司法判决的直接依据,不能作为司法判决的必要和充分的条件。次要渊源主要包括判例和学者的著作。在英美法系,判例则是主要渊源。但近代以来,制定法起着越来越大的作用,现在已无人对立法作为法的渊源以及它对其他法源的权威性表示怀疑,但在法官和律师们的法律观念中,判例仍是第一位的法源。
俄国的法理学教授拉扎列夫,从法律的形成和法律的形式来认识法律渊源。他认为:“在法律中,不可能没有一点儿在法律意识中作为法律规范意识来源的东西。” 社会关系的需求产生于生活中,并且也应为立法者意识到。立法者把某些社会关系和社会参与人的特定行为确立为普遍性的规范,这就是法律。从这一角度看,社会关系是法的渊源。研究法律不应仅局限于对法律规范的分析,还必须研究被调整的社会关系参与人们现实权利。在法律的形式主义渊源问题上,“人们首先是在促进法的出现和效力因素这一意义上来谈论法的渊源。这样因素有国家的立法活动,统治阶级(全民)的意志及最终的社会生活物质条件。人们也从认识法的方面谈法的渊源,并相应地称为渊源的有:法的历史文献、考古资料、现实的法律文件、法律实践、合同、法庭代理词、法律工作者论著等。但也有更狭义的法的渊源,它指出了在解决法律事务的实践中应遵循的东西。” 李肇伟教授认为,“法律之渊源,乃产生法律内容之原因或依据也,就现代法律而言,除道德、正义、宗教、外国法律等等,足以构成法律者外,则有制定法与非制定法二者,学者称前者为直接法源,对后者称为间接法源。” 刘作翔教授认为:“法的渊源也称为法源,法律渊源、是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。因此,法的渊源也叫法的形式,它侧重于从法的外在形式意义上来把握法的各种表现形式。”刘教授的观点的特点就是法律渊源等同于法律的表现形式,虽然很清楚明了,但没有说清楚法律渊源的实践意义何在。像有些学者一样,周永坤教授在论述法律渊源时,列举了法律渊源的几种意义,然后重点论述了法律的形式渊源。他认为,法律的形式渊源与法律的形式含义相近。“法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。” 他进一步指明,不同时空中的法律渊源不同,但对各种法律渊源进行归纳就可以得出法的一般渊源。法的一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。法的主要渊源是法源的主体,通常包括制定法、判例法、习惯。次要渊源通常包括权威的理论和公认的价值。主要渊源的效力高于次要法源,只有在无主要法源可资援引的情况下,才可适用次要法源。这就是说,次要法源可以填补主要法源的空白,并且在特殊情况下,次要法源可以纠正主要法源的失误。 在这里,我们要指出的是,周教授论述前后立场并不统一,在讲述法源概念时,他试图抽象出法律渊源的一般概念,但在后面论述时已转向了司法者的立场。
韩忠汉教授在讲述法的渊源时说:“从法律研究和实用立场说,所谓法之渊源就是研究或适用法律者所由取得法律之泉源,正如水之有渊然,在法学亦简称法源。我们到底从哪些方面可以看到法的来源呢?通常为成文法或不成文法两个方面。” 这种说法很有道理,但既没有指明法律研究的第一步是司法问题,也没有说明法律适用主要是法律人的责任就是根据现有的法律解决案件。
周永坤教授的弟子庞凌认为,在当今法理学上,人们主要是从形式渊源的角度来使用法律渊源的概念。但他注意到美国法学家格雷将法律渊源与法律予以区别,认为法律渊源“应当从法官们在制定构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。” 换言之,法律渊源是法律的素材,是可以成为法律判决合理基础的资料。从这个角度看,法律渊源不仅应当是法律的具体表现形式还是可以成为司法判决依据的法律形式。这与我国现有的法学观念存在着差异。在我国法学界,言及法律渊源,至多也就是从具体表现形式着眼,重视的仅是静态的法律资料,即忽视了法官等法律职业者在法律渊源识别、择取上的主动性。实际上,任何一个不能为司法适用的规范,严格来说也就不是法律渊源。就此而言。“对法律渊源的进一步定位应当是:由国家或社会所形成的,能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式。” 相近的表述还有一些,如孙笑侠教授把法律渊源定义为:“因产生形式与来源不同因而对法律制定和法律适用具有不同效力和不同法律意义的法的各种表现形式。”
视法源为效力渊源的典型观点当属沈宗灵教授的观点。他认为,法律渊源多指法的效力渊源,“也即由什么国家机关制定或认可,因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别,如
宪法、法律、行政法规等制定法、判例法、习惯、法理等。” 也许是巩献田教授看到了这一概念的前后不一致性,如判例和法理即使被认可也难以区别其级别效力,因而他在对法律渊源定义时说,“我们通常所说法的渊源,就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类,是法的一种形式。例如
宪法,法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等等。” 这个概念确实能做到概念与“例如”的前后一致,但使法律渊源一元化,仅视制定法为法律渊源。使我们很难以区分制定法的概念与法律渊源的概念有什么不同。
在张文显教授主编的《法理学》中,没有设计法律渊源的章节,但在第六章“法的形式与效力”中谈到了法律渊源。该章由周旺生教授撰写。周教授认为,“法的形式一词通常为人们以法律渊源一词所代。因内外法学著述讲到法的形式,多称之为法的渊源。其实,法的渊源一词不宜代替法的形式概念。在汉语中,渊源指根源、来源、源流,这同法的表现形式是两回事。法的渊源一词在国外法学中也是一个有种种诠释的概念,包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。” 它可指法的实质渊源、形式渊源、效力渊源和法的材料渊源(即法形成的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、礼仪、道德、典章或理论学说等),其中法的形式渊源和效力渊源的含义才相当于我们所说的法的形式的含义。“鉴于这些原因,讲到法的形式如果使用法的渊源的概念,对中国读者来说容易误解或生出歧义;对外国读者来说,也会用他们理解的法的渊源一词的含义来理解我们特指的法的形式的含义。为此,在法学研究和法制建设中尽量避免用法的渊源一词代替法的形式一词以免概念的混淆。” 但也有相左的看法。在胡旭晟、蒋先福主编的《法理学》中认为,尽管法律渊源有多种含义,但使用最多、最为广泛的意义却为法的效力渊源,这已为法学理论界普遍接受,一般不会产生歧义,而且作为效力意义上的渊源含义与“表现形式”已相差不远。因此,以法律渊源指代法律的形式未尝不可。当然,使用法律的形式更为准确,也更为通俗,容易为一般人接受。并且法律渊源的传统定义仅仅概括了法的形式的一部分,有失完整性和科学性。 这里的问题在于,法律的表现形式与法律渊源的关系究竟是什么?而不是由谁来代替谁的问题。如果简单地用法律形式代替法律渊源只能表明我们对此问题研究不够,或者说我们对法律渊源的深刻意义还没有把握?