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“三权分立”将司法与行政相互对立，在概念分类上实际明示了司法就是裁判。法学研究中，凡是论及司法这一概念或权力配置问题，“三权分立”说司法等于裁判或审判便有形无形地表现出来，于是便产生了司法权对检察权的排斥，这是引起检察权独立定位质疑的一个直接原因。因此，有必要检讨检察权与司法权概念上的联系与区别，理顺司法、审判、检察、行政这几个概念之间的关系。
我们发现，司法这个被使用了数百年的概念，自从离开洛克的解释后，在法学研究中其内涵经常闪烁不定、不被准确使用。如果不考虑概念的科学性，把习惯用语、习惯称谓也纳入视线，司法这一概念有大中小三个不同外延的定义。一个是指适用法律即洛克的解释，第二个是指诉讼中适用法律，第三个是指审判中适用法律。在这三个概念中，“适用法律”是司法的本意，是法学研究中没有歧义的理解，第二和第三概念则不被学界共同接受。对司法的几个不同概念尤其是司法的本意，在权力配置的理论分析中应当明白无误，准确运用。但是，不论“三权分立”说，还是我国学界将检察权作司法定位或行政定位的观点，都在理论过程中草率地忽略了司法概念的本意，即忽视了法治过程中适用法律这一必要层次，使审判、行政以及检察在理论上失去了逻辑归宿。讨论中，正反双方都以“三权”作为权力配置模式的永恒坐标，顽强地按各自的理解把国家权力分别塞入立法、行政和“司法”之中，有人认定司法只含裁判，有人则要纳入检察和侦查，各执一辞在不同的前提下讨论检察权定位，将检察权归入司法受到司法即裁判说的强烈排斥，将检察权纳入行政系列又与现实的权力配置及其发展趋势发生矛盾，因而关于权力配置的理论研究少有进展，其实已经陷入泥潭。因此，在权力配置和定位研究中不宜采用第二、第三两个不被学界一致认同的概念，应当在司法的本来定义下分析问题。如果不严谨地把习惯上的称谓当成理论上的科学概念使用，便会失去讨论问题的前提，除了造成混乱，什么也说不清楚。只有当司法作为法学理论的科学概念被明确或申明之后，三权四权五权等等在观念上不再交叉紊乱的时候，才能对适用法律的不同机构和国家权力的地位、作用和性质做出明晰的分析认定。
什么是“司”法，语词上的定义十分明确，司就是操作、就是使用，用到法律上，适用法律就是司法，适用法律的机关就是司法机关。不能因为适用的法律不同，适用法律的领域不同、阶段不同、手段不同或者结果不同，认定某些是适用法律，某些不是适用法律。因此，司法是一个种概念，不仅审判是它的属概念、检察是它的属概念、行政同样是它的属概念，不能张冠李戴混淆偷换。口头上，人们可以随意使用司法的不同含义，但在对检察、审判和行政在权力配置模式中的定位分析中，不能无视适用法律这个兼容三者的平台，即必须正视司法的原本定义。如果将审判、检察和行政中的任何一个等同于司法，其他二者在适用法律的系列里就无处容身；如果将其中任何一个排除于司法，法律适用系统便失去了应有的完整。从司法的原本定义出发，“三权分立”将司法与行政对立有违法学研究的内在逻辑，如果要对它进行修缮，“三权”应当是立法、行政和审判。
“三权分立”作为政治术语或政体模式的一种，它的内涵是明确的，但由于上面指出的历史局限和理论缺陷，“三权分立”不能成为法学研究中的理论根据，对“三权分立”静止的形而上学理解，更不能成为实际配置权力的指导原则，如若不然，不论将检察权划归行政还是划归“司法”，都只能产生出西方政体的旧货。其实问题很简单，只要回到适用法律这个概念，即回到法治过程的客观现实，承认检察权、审判权和行政权赖以存在的共同基础，诸如检察权是不是行政权、检察权是不是“司法权”的无意义争论便应当打住，转而探讨它们是否具有分立的条件和如何分立。至于分立后权力如何称呼、数量多少并不重要，检察权附着于一个统一机构还是分门类设立也不重要，重要的是能否更高地发挥权力运行效率，能否更有利于对权力行使的社会控制和监督制约。
六、“法律监督”论批判
关于检察权的定性和外延，还有一个突出问题即所谓法律监督。论及监督，许多学者都以监察督促一语带过，缺少对国家权力间监督关系特征的探讨和对监督与制约的区分，以法律监督涵盖检察机关所有职能活动。其实，在汉语中，不论“监”或“督”都包含了主体间鲜明的上下位关系，古代国家制度中监国、监军、监狱、监学、总督、都督、督察、督办等，更是强烈地表达了监督关系的不平等特征。国家权力配置机制中的监督关系，总是意味着上位权力对下位权力的强制服从，被监督者违背监督者意志，监督者要么可以纠正其言行，要么可以施以处罚或褫夺权力。如果没有强制服从，没有监督引起的特定法律后果，监督与制约就混为一谈，监督关系便失去了国家意义，无需劳驾法律予以特别规定。在平等主体之间和下位权力对上位权力之间，权力配置机制的监督关系显然不能成立。例如抗诉，在检察权法律监督说中经常被视为法律监督的主要手段，但实际上，抗诉是诉请未获支持的再次请求，同其他诉讼当事人的上诉一样，只是启动审判的法定程序之一，并不意味国家权力对国家权力的不平等定位和强制，不能称之为监督。而其他诸如检察建议、纠正违法通知、犯罪预防等举措，甚至不能成为严格意义上的国家权力运作，遑论法律监督，如果进行认真的资源核算，这些活动的废存尚待另论。唯独对侦查权的监督具有实质意义，但这种监督应当发生在职能一致检警一体条件之下，与“法律监督”大相径庭。在我国传统检察理论中，有一个值得推敲和澄清的问题，就是将犯罪追诉归结为法律监督的内容。法律监督与犯罪追诉有一定的逻辑联系，但是，法律监督是一个外延广泛的概念，凡是依照法律进行的监督都是法律监督，这些监督体现在各个层面的国家管理活动中，不能也没有必要对法律监督进行集合与独立；而将犯罪追诉归结为法律监督，涉及社会主体的生活本位界定，将犯罪追诉理解为法律监督，意含社会主体时刻处于国家监督之下，有浓厚的义务本位特征，与现代社会强调权利本位的发展主流不尽融洽，显然，犯罪追诉与法律监督具有应当区分的社会意义，在国家活动中具有不同的社会价值。因此，我国宪法规定的“法律监督”存在着概念上的混乱，不能准确表达检察权内涵。
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