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恢复性司法概要(Tony Marshall著,刘方权译)

  直接和间接和解
  和解通常在被害人与犯罪人之间直接进行,这就意味着必须授权给他们在和解过程中能够控制他们自己的对话,这种直接和解就不会发生需要一个中间人的情形。这种直接和解也就允许参与各方能对对方形成一种直接的体验,并进而形成自己的判断,直接地向对方表达自己的想法,最终形成更有意义的、丰富的情感体验。这种理想化的和解形态恰恰与英国现在的面对面和解缺乏的现状形成对比(在其他国家不存在这种情况,据调查,新南威尔士州社区司法中心所完成的和解中,有85%是通过直接和解完成的)。在英国间接和解比率更高的原因我们认为有:
  大多数被害人不愿意与犯罪人直接会面(虽然很难理解为什么在英国的被害人会与其他国家的被害人之间会有那么大的差别,这种对比也不是针对大多数的被害人都愿意选择与犯罪人直面会商的国家所做的调查,而且一些英国的方案中直接和解的比率也很高。);
  和解主持者过于关心不愿意看到给被害人施加压力,或过于谨慎;
  和解主持者潜意识里更倾向于间接和解,因为在间接和解中,他们控制的余地较大,并且更快更简单地就能达成一致。
  在被害人确信他们不想与犯罪人会面时,那么间接和解明显就是唯一的选择,但是在英国较低的直接和解率,也许意味着许多被害人从直接和解中获得利益的可能性被拒绝。不得不记住的是许多被害人最初对和解的想法抱有怀疑,但是后来又愿意参与和解。在美国,参与和解的被害人的满意率较高或许与其直接和解的程度较高有关系(Umbreit & Roberts 1996)。我们也可以期待直接和解比间接和解对犯罪人的更有效果(Home Office研究报告发现只有直接和解减少累犯,Marshall &Merry,1990;利兹刑事和解组织试图通过他们的研究来推翻Home Office的结论,但是他们所依赖的样本数量太小并且没有得到足够的控制Wynne & Brown, 1998)
  然而,更进一步的考虑是经济问题,限制直接和解率如果是为了使那些具有特别意义的案件得到优先处理的话,这是可以理解的。这个问题要求通过独立的研究进行更进一步的调查,但是在此期间,指导实践的基本原则可以是:
  任何可能从与犯罪人的会面中获得利益的被害人,任何准备与犯罪人会面的被害人,都应当确保其能得到与犯罪人直接和解的机会,但还要取得犯罪人同意、和解主持者的这样的会面应当是易于管理的,安全的判断。
  被害人应该得到与和解有关的可能优势与劣势,并独立做出决定。
  保密
  和解的过程和结果通常是保密的,除非参与各方同意公开。这限制了和解过程中发生(或没有发生)的事、和解的结果(如协议书的副本)等可以传达给司法机构的信息。有关潜在更严重犯罪可能的信息则是例外。司法机构(如法庭)也许更希望能得到更充分的信息,而不仅仅是这些——如犯罪人在和解过程中的态度和意愿——这些信息也许是主观的、不可信的。一个有效的和解过程要求参与各方都能自由地表达其需要、分享其信息,对此,保密的要求就是非常关键的。对和解主持者的保密要求就非常严格,然而他们不能保证参与和解的一方或各方是否会将有关有信息披露出去(他们不能为了个人目的利用在和解过程中所获得的信息)。这种潜在的危险在和解程序开始之前就应当告知他们,因为这将影响他们的参与,或参与的条件(如一个被害人也许不愿意在自己的家中与犯罪人会面,万一犯罪人会再次将其选择为侵害目标)。和解服务也应当对这些危险保持警觉,当可能存在问题时,应避免直接和解。
  社区
  许多恢复性司法方案要求社区帮助,因此有必要考虑实际上有哪些社区要素可以参与到司法过程中,邻里们对生活在他们中间的犯罪人的支持能力存在着差别。那些试图寻求社区帮助的方案也许因此正在寻求一种几乎不存在的东西。在一些形势较坏的社区,应当得到应用于恢复性司法方案运作的资源和教育保障,否则,将会存在因这些恢复性司法方案的运作而带来的,使介入方案的社区居民的期望负担达到一个他们不能承担的水平的危险。因此,群体性会议等恢复性司法方案的引入应当逐渐的、与其他社区恢复性司法方案的发展同步进行。同样的,恢复性司法活动在学校的开展也将受到阻碍,如果学校没有必要的资源,特别是空余的时间。
  同时,社区在恢复性司法语境中也不是指某种特殊的物理或地理实体。从群体性会议的目的来看,其亲戚、支持者和其他对犯罪者或被害人会产生重要影响的人都可以作为群体性会议或干预的基础成员。换句话说,每人都有以其自己为中心的社区构成。这些以个体自己为中心的社区对其的影响性之程度,当然,是因人而异的,有些人的社区影响就要比其他人的社区影响小,因此,还是需要来自于更大范围内的社区资源对对个人提供网络支持。
  十二、恢复性司法的相关理论
  第一个真正地创立了整体的、综合的恢复性司法模式的是霍化德.泽尔(Howard Zehr),其于1985年正式发表了题为“报应性司法,恢复性司法”的小册子(Retributive justice, Restorative justice),随后又于1990年出版了“变化中的透视”(Changing Lenses)一书。他提出恢复性司法作为一种“替代性司法范式”(alternative justice paradigm),与作为法制或者说报应性司法范式的原则和规范相对立。他们的著作特别强调被害人的利益和使犯罪人能承担主动的责任,来使其犯罪行为所造成的一切损害都能恢复原状(既作为自然正义的一个问题,也作为一个如何对犯罪人具有更深影响,而不仅是使犯罪人受到法庭的判决惩罚的问题)。在被害人与犯罪人之间的互动,包括个人间的调解、赎罪及可能的宽恕,这些被认为都是与宗教教义相容的(特别是,但不仅是基督教)并因此获得了存在的正当理由。泽尔的理论不足在于他将恢复性司法的理论依附于一种实践的革新,和解(特别明显的实践模式代表是VORP,Victim-Offender-Reconciliation-Programs),过于强调个人利益,在强调被害人和犯罪人的利益时忽视了公共利益,尽管不是有意的,但存在着明显的偏见。
  泽尔的理论对后来的恢复性司法理论研究产生了广泛的影响,特别明显的是在马克.乌姆布莱特(Mark. Umbreit)和马丁.赖特(Martin Wright),及英国的约翰.哈丁(John. Harding)。这些人将恢复性司法当作刑事和解的同义词,继续强调将私人间的协商作为对犯罪的充分回应。例如,赖特提出恢复性司法是刑法向民法的位移,这一观点是以早期的Nils Christie(1977)之犯罪是个人之间的冲突,而冲突的处理权被国家从冲突各方的手中盗走,现在理应将该权利归还冲突各方的理论作为传统依据的。Christies的理论在其祖国挪威具有较广泛的影响,在挪威其理论成为“市政府和解委员会”(Municipal Mediation Boards)的理论基础,在“刑罚废除主义”的指导下和在Christies, Bianchi, Haan等人理论的影响下,欧洲理论自身就忆经发展成为一个主流理论,激进者则拒绝政府对犯罪的干预,随着恢复性司法实践在欧洲的影响,在最近才更多地吸收了英美法系有关恢复性司法的理论。
  赖特也被如何协调恢复性司法程序与传统的刑事司法程序间的关系问题烦恼,这一问题在一些近期研究中清楚地表现出来,如home Office在英国出版的著作(Marshall & Merry, 1990)。这两种程序之间的关系被它们基本原则的明显对立——就像泽尔所描述的一样是两种冲突解决范式,和在公共利益之维对恢复性司法的拒绝而变得特别困难。就在这时,对恢复性司法之“过于个人化”的批评也开始出现,特别是美国的Harry Mika(1992),和英国的Tony Marshall(1994)。然而,早在1987年,美国的Shonholtz就倡导社区司法(受欧洲的刑罚废除主义运动的影响,其也谨慎地认为应当取消恢复性司法,同时也认为刑事和解也许可以被传统的法律价值所包容)。
  恢复性司法的社会之维受到北美和太平洋民族的土著文化和日本的道歉与宽容的正规文化实践等理念的推动。在早期也有很多有关社区司法的重要文章,其主题大部份是对美国的其他一些地方的“邻里司法中心”的支持(summarised in Marshall 1985),近来,几乎是偶然的,这些理念与一些相当独立的由澳大利亚的犯罪学家John Braithwaite的犯罪学理路联系在了一起。他提出了“重新整合性耻辱”(reintegrative reshaming)理论,该理论是一种认为潜在的犯罪人会受到其周围的熟人或社区成员的羞辱的积极影响,但是会受到国家以刑罚的形式所施加的隔离性羞辱的消极影响的社会控制理论。他主张应当尽可能地将社会控制的责任赋予社区,一些学者则在其著作中同时发现了恢复性司法的思想(Dignan 1994)。几乎就在同时,Braithwaite也开始将其思想与恢复性司法的理念联系在了一起,他以更具实践性的术语,从“重新整合性耻辱”理论重新解释了新西兰的家庭群体性会议,这一革新被实验性地引进了澳大利亚,并以其“重新整合性耻辱”理论作为明确的正当理论依据。该“重新整合性耻辱”理论甚至在变通之后被引入了缓刑和针对犯罪人的社会工作实践中。
  “重新整合性耻辱”理论无法作为恢复性司法理论的一个部份被一致接受,很多人都对其字面之外的含义不太喜欢,因为“耻辱”一词就很容易在消极意义上被人们误用,例如国家机构在运用“重新整合性耻辱”时就完全与Braithwaite的理论原旨大相径庭,当该理论被运用于会工作或甚至在由青年司法工作者或警察所主持的家庭群体性会议中时发生的情形也是一样。在国家机构试图操作一个以社区为基础的程序时就有一个基本的矛盾,然而他们也可以只要建立一个恰当的环境,通过社区介入,Braithwaite所设想的重新整合性耻辱的目标就可以达到。是否能够达到这一目标取决于个体性的介入,因此该理论不能作为国家干预的理论基础,该理论只是一种犯罪控制和预防理论,不包括在恢复性司法作为一个整体的基本构成的被害人利益和正义问题。


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