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恢复性司法概要(Tony Marshall著,刘方权译)

  恢复性目标是所有刑事司法机构的基本使命的一部份,根据这些创造一个适当的恢复性司法实践的机会是资源配置的优先性问题,其本身也不是一个主要的成本支出,除了其最初的再组织、计划和再训练相关人员外。虽然一些地方性的服务已经被导入恢复性司法实践方向,一个完整的、综合性的改变还是需要来自于中央政府的重大的促进和引导(在Thames valley Police Service恢复性司法中心通过利用当前的资源已经得到了发展,虽然规模的扩展和质量的提高很可能导致需要更多的专业人员,从而增加额外和成本)。
  机构间的合作关系和社区对恢复性司法的参与已经得到了较好的发展,作为当前工作的一个额外工作量,这同样有一个成本总量无论是根据额外的成本支出还是机会成本的存在。这种合作如果没有必要的精力和时间的投入同样是不会有成效的,也有一些困难需要克服,就像许多研究已经表明的那样。设施和人员训练的成本应当考虑在内。到目前为止,这些措施已经走在前面,然而恢复性司法实践的采行并未要求更多的财政投入。
  所有这些方案的发展都需要来自各方面的支持,而不仅仅是资金的投入,还需要提供其他的设施:
  和解与群体性会议方案(建议、咨询、人员培训)
  从事相关恢复性司法方案人员的培训
  提出和解与群体性会议方案
  培训刑事司法工作人员利用恢复性司法方案
  为司法机构接受恢复性司法目标提出建议或意见
  培养司法机构工作人员将恢复性司法的理念融入他们的工作中
  为社区伙伴关系和干预提供帮助,包括必需的信心重建和冲突平抑
  培训司法工作人员的工作合作
  对一些非正规的纠纷解决模式进行司法性的透视
  为个人参与者提供发泄不满的机制
  进行公共教育确信他们能理解恢复性司法改革及其合理性
  激进地看恢复性司法方案,这些方案的发展也许是个阶段性的过程。或许可以期待司法机构很快地接受恢复性司法方案,但这也还是需要时间通过他们的工作实践将相关的理念慢慢地渗透,特别是开支预算是在一年甚至更长时间以前确定的。不同的服务开展的步伐也不一样,恢复性司法方案在那些目前还未开展的地区,需要时间来建立和开展,社区介入特别是个需要逐渐开展的问题。而一些特别的地区需要特别说明,并对之进行研究,分析其成功经验。这样一种独立性的阶段性发展有利于监控和评估,使操作标准和经验同步发展,避免一些未经考虑的,而事后经实践检验无效的结论,也没有一种单一化的普遍适用的恢复性司法模式,恢复性司法活动的推进应当根据司法机构和公众的态度不断调适。
  十一、恢复性司法发展中的主要问题
  (特别是被害人的参与和司法过程中的社区)
  许多可以被包容进恢复性司法的一般原理并没有引起人们特别的关注,但是恢复性司法的中核,和最具有某新意义的是其打破了司法过程(刑事司法体制)与社区行为之间的界限,包括将“个体”引入许多本是“非个体”、高度规则化、官僚化的程序中。正是恢复性司法的这一方面引起了人们对正义、伦理、良好行为和公平的众多恐惧和关注。刑事司法机构方面担心的是法律保护和保障在恢复性司法模式下会受到侵蚀,而恢复性司法实践的倡导者则担心一些恢复性司法手段被误用或滥用(cf. Messmer & Otto, 1992),一些“被害人保护团体”担心的是被害人介入会鼓励更多地考虑犯罪人的利益(Davis et al 1988),而其他一些担心则认为过多的在意被害人的关注和社区的看法会提高刑事司法程序的惩罚性。欧洲议会委员会当前起草的恢复性司法的一系列建议和指南(惩罚问题中和解专家委员会,Committee of Experts on Mediation in Penal Matters,PC-MP)向欧洲议会犯罪问题委员会报告了相关问题。
  被告人的权利
  正规的司法程序为被告人提供了更多的保护,或是通过这些保护来防止被错误地定罪,或是防止不适当的惩罚,如果没有这些保护,例如通过刑罚转处程序,从起诉转向家庭组群会议(即使这种程序的选择是取决于犯罪人的自愿),这就存在无罪的被告人通过有罪答辩以避免被起诉,和被告人也许被迫接受一个不合理的惩罚负担的可能性。这种可能性在实践中发生的概率无论高低,但是在这一特定的环境中可能发生的问题需要一定的保障。这也许可以通过良好的实践操作指南(恢复性司法组织内部的操作规则),或法律建议和司法分析(分部的操作规则)。内部规则的一个很好的例子是和解主持得或帮助者在处理案件时必须中立,必须注意在和解过程中偏向任何一方。无论一个制度建立的如何的好,然而,我们仍然有需要这些制度时常的被我们注意到并解决那些存在的问题。有关接受法律建议的机会之规定可以帮助被告人在参与恢复性司法程序及最后绪论问题上做出自己的决定,但是他们不能确保他们可以这样做。最后这里没有作为司法分析的某种形式的替代,虽然这也许在个案而言成本过于高昂。上诉程序或控告程序应当建立以给那些在认为恢复性司法程序中没有得到公正对待的人提供救济的途径。而且任何案件如果严重性达到一定程度都应当自动地接受法庭的司法审查。社区司法都不能使用强制性力量或对犯罪人施加极端的刑罚,如羁押或体罚。
  被害人的权利
  被害人有获得正义和不被处理犯罪的程序再次受伤害(二次被害)的权利。被害人获得正义的权利包括对犯罪人等到公正的处理和犯罪人的犯罪行为受到谴责的期待。被害人参与刑事和解比将犯罪交与正规的刑事司法程序处理可以帮助他们更有把握实现其所期待的正义,并且和解还能帮助被害人实现正规的刑事司法程序不能给予(承认)的其他利益。虽然也有可能这些都不会发生,或被害人对刑事和解的结果感到愤愤不平。对被害人的相关权利的保障与前文所述的对犯罪人的权利保障机制相同,需要良好的实践操作和控告程序,被害人参与任何的恢复性司法程序都必须出于人的自愿(而不仅仅是要求被害人在正规的刑事司法程序中作一个证人),如允许被害人自己决定任何行为过程的潜在利益与其所预期是否一致,是否超过了其所预期的参与该程序的成本。这样做,被害人就需要有对该程序可能给其带来的潜在收益和不利的完全的不带任何偏见的信息,需要给他提问的机会和作出决定的时间,这些还是刑事和解服务中良好实践的问题。还应当允许被害人有行动选择,允许他们在一定范围内根据其所获得的收益调整他们的介入程度,如间接和解(不直接与犯罪人会面),与犯罪人之间的会议,或会议和犯罪人家庭成员一起参与群体性。被害人不得面对不公平的选择,如“要么参与会议,要么一无所获”。同样,和解的及时应当根据被害人的情感状况做出适当的调整,而不取决于司法机构的便利或犯罪人的利益。
  自愿性
  性司法的自愿性被认为与被害人、犯罪人的权利一样的重要,但是对于恢复性司法而言,这种自愿性的意义则更为重要。恢复性司法程序是否对各方都具有恢复性功用(无论是对犯罪人、被害人还是对社区),关键在于犯罪人、被害人参与恢复性司法程序的自愿、自由,只有在自愿参与的情形之下,他们才会感觉到对程序参与的充分性和对程序结果的产生自己在其间起到了一定的决定作用,这样他们才会感到恢复性司法程序的公平和周到。通过对参与刑事和解的各方的事后调查研究表明(Umbreit, 1994),认为和解程序与法庭程序一样的公平的人当中被害人占多数,这一点很好理解,因为在和解过程中,被害人的个体独立地位得到了程序应有的重视,他们有机会叙述其被害体验,并且程序也将充分地考虑被害人的具体需要。被害人是否感觉程序的公平,非常重要的是其参与程序的自愿性。
  同样,犯罪人也只有在自愿参与程序的情形下,恢复性司法程序才能对其发挥积极的影响,虽然这里需要考虑的问题是犯罪人自愿参与恢复性司法程序的“自愿”要达到什么样的程度,毕竟与被害人进行这样的个人会面不是任何所谓“坏人”所积极热衷的。一些劝导犯罪人参与恢复性司法程序的行为也许是不合理的,甚或是有害的,只有最后的参与是基于犯罪人的自愿、主动才能达到恢复性司法程序的预期目标。犯罪人,因其犯罪行为而对被害人承担着一定的义务,因此有理由期待他们对被害人承担责任并做出补偿。
  被害人与犯罪人之间的平衡
  前述已经表明参与刑事和解的各方(不像其他任何类型的和解)没有考虑平衡或平等。基于对犯罪事实的承认,犯罪人就开始承担把一切因犯罪而受到损害的情形改善的义务,即使犯罪是因一场被害人也同样应当受到谴责,甚至存在重大过失的,犯罪人与被害人之间的争吵而起。当协商桌上的讨论再次升级时,任何原始的争议只有在当前的犯罪行为得到解决之后才能得到处理。
  在选择进行刑事和解的案件时,各方之间的平衡同样重要。许多的恢复性司法程序中刑事司法机构已经介入,他们介入的主要目的是希望能够对犯罪人施加更多的影响,或判断是否对犯罪人作出刑罚转处(如不起诉或判处社区刑而不是监禁),或降低案件处理的成本。同时,刑事司法机构也认为这也许能让被害人更满意,尽管这不时他们介入恢复性司法程序的主要动机。因此选择通过恢复性司法程序处理的案件通常要考虑案件的性质,犯罪人或案件目前已经进行的处理程序阶段。虽然许多恢复性司法程序也接受被害人移送的案件,但这样处理的案件比率很少,因为被害人通常不知道犯罪人什么时候被抓住了。研究已经证实(mawshall & Merry, 1990)恢复性司法实践倾向于对被害人利益考虑更多,而更少考虑犯罪人或社区的利益,即使程序进行得非常公平,这纯粹是因为在选择上的。任何在全国范围内的刑事司法程序中采用刑事和解的考虑,因此都必须将刑事和解的服务于被害人利益作为首先要关心的目的,否则就没有理由要求被害人自愿参与刑事和解程序。如果真是这样,那么所有被害人都会愿意给自己一个这机的机会,只要他愿意参加就行,不仅是犯罪恰好年龄(未成年人)、犯罪类型、所处程序阶段适合的案件。这也就意味着所有犯罪人应该得到对被害人进行赔偿的机会,如果被害人愿意为犯罪人提供这样的机会,无论案件司法程序在哪一个阶段,由此引伸出下一个问题——优先问题(Prioritisation)


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