恢复性司法概要(Tony Marshall著，刘方权译）
Restorative Justice An Overreview
刘方权
【关键词】恢复性司法；刑事和解；群体性会议
【全文】
恢复性司法概要
托尼F.马歇尔
目次
1、什么是恢复性司法
2、恢复性司法的目的是什么
3、为什么称之为恢复性司法
4、恢复性司法理念之源起
5、恢复性司法与法治之间的关系
6、恢复性司法的局限
7、促进恢复性司法的组织
8、恢复性司法实践模式与实例
9、恢复性司法实践研究
10、恢复性司法与刑事政策
11、恢复性司法发展中的主要问题
12、恢复性司法相关理论
恢复性司法概要
一、什么是恢复性司法
恢复性司法是由犯罪人与被害者及他们所在社区共同参与的处理犯罪相关问题的一种问题处理方式。
这不是什么特别的东西，仅仅是一系列指导所有与犯罪有关的机构，组织在处理犯罪问题上的日常实践的一般原则。这些原则包括：
1、为那些与犯罪之间有着主要联系的个体创造一个参与的空间。（特别是为犯罪人和被害人及其家庭、社区）
2、从个体的社会环境背景来考察犯罪问题
3、一种前瞻性（或者说预防性）的解决问题思路
4、实践的机动灵活和性
恢复性司法可以被视为刑事司法在特定社会环境背景条件下的样式，在个体及其他社会要素之间的关系上保持一种张力，而不是一具独立的、封闭的系统。（如下图）
Victim(V) (O)Offender
J
(C)
（community）
恢复性司法金字塔形图（Restorative justice pyramid）
国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。
二、恢复性司法的目的
恢复性司法的基本目标是：
1、充分地满足被害人的需要，经济上的、情感方面和社会方面的（包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受犯罪行为影响者需要的满足）
2、通过把犯罪人重新带入社会而防止其再犯罪。
3、使犯罪人能对其行为承担主动的责任
4、再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。
5、提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路
上面这些马可以说是当前刑事司法体制所要达到的，但是当前的刑事司法体制只能偶然地、部份地实现这一目的。当前的体制并不关心被害人，马并不关注他们的需要，仅采取有限的措施来鼓励人重归社会，事实表明，在很大程度上我们的刑事司法体制并不成功，它只是要求犯罪者消极地接受惩罚，并不期望犯罪者采取主动的行为去使他们做的一切变得更好，这一切与社区所承担的责任之间相距甚远，刑事司法体制未做任何事鼓励社区去做引起什么来共同的预防犯罪。尽管国家采取了各种各样的方案来使部份犯罪者从刑事司法程序中分离出去以降低刑事司法成本和减少诉讼的拖延，但是这一切收效甚微，招致一些对当前刑事司法体制持批评意见的人士认为犯罪并未得到政府的足够重视。
恢复性司法建立在下列假设的基础之上：
1、犯罪有其社会条件和社区关系之根源
2、犯罪预防取决于社区承担部份弥补引起犯罪的条件的责任（地方和中央政府应对社会政策承担责任）
3、犯罪的影响（后果）在缺乏加害者与被害者个体参与的情况下不能得到彻底的解决。
4、司法手段应当富有弹性，并能回应特别的紧急情形，个体需要和个案的可能。
5、司法机关之间的伙伴关系和共同目标，及司法机关与社区之间的关系是其有效地运作的关键。
6、正义总是由一些平衡的方式共同构成的，任何单一的目的都不得凌驾于其他价值之上。
三、为什么称之为恢复性司法
恢复性司法所关注的核心在于“恢复”(Restorative)，对被害人的弥补、恢复。使犯罪人恢复重新过一种守法的生活，恢复犯罪对社区所赞成的损害（如公众安全感的丧失，译者著）恢复性司法不仅是对犯罪的一种回顾，它是同样，如果不是更多的话，关注如何构建一个更好的社会秩序，无论是当前，还是将来。
其他的一引起术语也曾被用来描述类似的基本概念，（马绍尔曾于1997年对与此有关的问题进行过讨论），“关系基金会”(Relationship Foundation)，大赦政策组织之前身（Jubilee Policy Group）曾用过“关系司法”（Relationship Justice）一词以强调这类司法与传统的刑事司法相比较而言更为关注创造积极的人与人、人与社区之间的关系这一事实。“积极司法”（Positive Justice）曾作为一个类似概念用来与致力于将为了个人利害而强调对犯罪的惩罚之消极因素从刑事司法程序中排除出去，转而一种更富建设性的司法样式的工具。“重整司法”（Reintegrate Justice）曾作为恢复性司法的同义词而使用，更多的特指Braithwaite所提出的“重整羞耻理论”(Reintegrate shame)。
恢复性司法一词并不是本来就比其他类似的名称更恰当，但是该词的历史最为悠久，是国际上被普遍接受的词，也是我们国家当前最被人们通晓的一个词。
四、恢复性司法的源流
Barnett被认为是首先使用恢复性司法一词的人，其于1977年在描述源于早期英国在犯罪人者与被害人之间进行和解实验时的那些特定原则（参见：Wright，1991年对该理论早期历史的详细评述）。这些原则随着时间的发展得以深入发展，当评论家们对之思考的深入和其他革新实践被纳入人们的视野之后。但是它们存在的根据仍然在于实践之上。刑事司法体制的改革主要还是对一些实践者们对传统的刑事司法方式感受到的限制、困扰所做出的回应。在他们的日常工作中，这些实践者们开始尝试以新的方式来处理犯罪问题，实践者们在综合考量了犯罪人的影响，被害人的满意程度、公众的接受程度等相关因素的基础之上获得了“什么是有效的”司法运作之类的经验性认识，并使早期的恢复性司法运动得到了发展。特别是，恢复性司法实现了被害人、犯罪人和社区之间那些通常并不一致的、且相互独立的需要，因此司法机关不得不主动地与犯罪人、被害人、社区合作，以期实现更好的刑事司法效益。例如，公众要求对犯罪人进行严厉的惩罚，那些矫正工作者们则认为严厉的惩罚只会使适得其反（counter-productive），只有将注意力转向被害人的需要和治愈社区因犯罪而受到的作家，刑罚才能收到较好的效果，因此说犯罪人行为的正常只有在社区、被害人的要求都得到满意的情况下才有可能发生。与此相类似的是，法庭和其他司法机关日愈不堪重负的案件压力在某种程度上也可以归咎于社区缺乏对那些源于（indigenous）社区的犯罪的处理能力。因此，国家不断增长的司法成本的控制只寄望于与社区进行合作，重建社区犯罪预防体系和拓展社区在犯罪控制方面的资源。
因此说恢复性司法并不仅只是一种犯罪和刑事司法的学术理论，多少有些综合地反映了那些日渐成熟的成功地处理一些特殊犯罪问题的实践性经验。虽然起作用的实践样式已经相当多样（包括对被害人进行援助、刑事和解、家庭会议family-group-conference、及以解决问题为宗旨的警务和以社区及单位为基础的矫正方案等），这些刑事司法活动的革新都是建立在承认冲突各方的各自需要之前提之上（如图一所示的两方或多方所代表的利益）。从完全不同的立场出发，改革的参与者们发现他们自身都转向于同样的行为运作原理之下，如个体的参与、社区介入、问题的解决和灵活性等。就如实践不断地被改良一样，恢复性司法的概念也在理论研究中不断地被研究者们改变。
在这一发展过程中，我们从许多非西方文化背景的国家，特别是在那些“新世界国家”的土著民仍然在运行的“社区司法”模式，如北美土著居民中的审判圆桌会议和新西兰的“毛里人司法模式”中受到启发。这些司法模式实践特别强调“家庭组（或社区）会议”（见下文详述），因此有效地将恢复性司法的理念从“刑事和解”（Victim-offender-mediation）实践的过于个别化中分离出来，提供了一个以社区为司法目标的视角（一个社区的主题在刑事和解的早期发展中也是明显的，或者说早期的刑事和解也代表是最初流行于北美，以关系密切的宗教社区行为来减少冲突平抑对正式刑事司法体制的依赖之意图）。
五、恢复性司法与刑事司法之间的关系
一直以来，无论是恢复性司法的造成者还是反对者们都关注的问题是协商性的实践和刑事司法体制运作之间的关系。有人认为正当程序所保障的权利、公正和适当性都将全部失去。也有人认为司法机关的权力将被破坏而改变恢复性司法实践的目标（Messmer &Otto.1992），还有人则认为恢复性司法与刑事司法之间是完全独立和平等、互不关涉的两种体制。其他持反对意见者则认为这一切并不能说明恢复性司法的不足，因为它们所做的一切都被抗辩式的司法制度之隔绝的、消极的效果所破坏。
事实上不可能想象两个体系并行且相约冬，相互之间一定会有所影响，因此问题也就在所难免。虽然恢复性司法或多或少有在个人和社区控制方面的分权之嫌。但是，现在恢复性司法已经逐渐被人们所接受，并将尽可能地与刑事司法程序融为一个整体以提高司法的整体质量、效率和效益。这也就是在前文第一页中所指称的恢复性司法的基础，被称为“整体司法”或“整合司法”的缘由（Marshall）。恢复性司法不仅作为一咱新的不同的实践样式，而且也是传统实践受同样的基础原理影响的问题，从这一方面来说，恢复性司法与传统的刑事司法模式彼此相互补充互利，并朝社区与正规司法机关合作的单一体制发展，也只有在这一背景下佥性问题及控制问题才能得到解决。
