法律,其兴也“价格”;其衰也“价格”;社会法治者,合意的法律代价所趋也,单方垄断定价停歇之状态也。如果我们假想要建构法治社会,发育适应正宗政体的法律学说,就需要脱掉种种社会势力为法律穿戴上的“大而不当的外衣”,体现出公平分配和公平交易这一人类最高文明成果对自由意志主体的影响。合意法学,主张自由意志主体之间合意确立法律代价,由于对法律代价的关注,俗称为代价学派。它一方面主张法律代价的合意化设定,即自由意志主体之间通过合意机制,商定社会行为的法律代价,主张合约代价;另一方面,塑造出“代价原理”,即社会行为在代价上涨的情形下社会行为数量曲线下降,主张利用代价原理进行社会竞争秩序的控制。再一方面,合意法学对于法律效力理解为一种履约关系,将法律效力问题转化为“履约率”,塑造出法律效力定理,认为法律效力即履约率与和法律承认存在正比例关系。本文欲论说的是,合意法学极端重视法律这一“定价工具”的“工具选择”问题,认为法律代价的制作,必须考虑代价的兑付工具是否具有精确定价的能力。由于本人在有关合意法学文章中,已经就前几个方面略有论述,本文重点阐述的是,“工具选择”问题。
为何某些社会法律的具体适用,与立法预期的实施状态存在非常大的出入?为何某些国家的法律全书愈来愈厚,法律中的美德和正义却愈来愈薄?为何立法目的总是难以实现?不管是正宗政体,还是非正宗政体,国法的实施预期,总应得以基本保障。法律实施出现的普遍性偏差,证明出现了法律这一定价工具的“定价失误”。如果人们有兴趣实证研究部分中华人民共和国的法律制度,一定会发现比比皆是的“定价失误”:在行政法律领域,如禁止擅意占用土地的规定,生活中运用成可以占用,交钱即可;交通违章行为,法定5元RMB罚款,可能被处5元,也可能处200元,行政执法混乱。在民事法律领域,同样的民事侵权行为,一个地方的司法机关要求承担法律代价,另一个地方则可能没有代价。在刑事方面,同样的民营企业家,同样的行为,一个地方成为“光彩人士”,一个地方或是囚徒;同样的零星贩毒,有的据
刑法规定刑罚给予了刑事处罚,有的可以完全不理会刑罚代价,给予“劳动教养”。这些现象,显示了“定价不准”的事实。
问题是如果本社会鼓动法治,许多人便简单地认为是制定更多成文法。人们将成文法的制作,当成了法律现代化的唯一必要方式;尤其严重的是,它们要将试图将成文法律调整到“各个生活领域”。这导致了“成文法的滥用”。滥用成文法,在法律定价的“工具选择”上,往往出现偏差,许多社会生活中行为,如何具体适用成文法,成为了一个巨大问题;由于缺乏发达的法律解释组织化人力、发达的解释技术,社会行为适法中,频繁出现“定价不准”。我们基本上估断,在本社会现代法治技术刚刚起步的历史阶段,法律解释的发达化是不现实的要求,因此滥用成文法形成的“定价不准”,势必一时难以遏制。并非一切成文法都是好东西,脱离了人类成熟成文法制作技术和公平传统的成文法,往往是个“糟东西”。尤其力求“法网恢恢”的成文法制作,往往造成社会行为的集合定价,具体行为的法律使用,时常定价不准。有识之士纷纷提出法律形式的“混合”问题,如武树臣老师的“混合法”说[1],以及部分法学院校对“判例法”的持续关注,抓住了法律操作技术的基础性问题。灵活使用法律形式,满足精确定价要求,是社会法治技术操作层面应当充分重视的问题,除非一个社会愿意让自己的法律失去定价功能。