《公法研究》总序
谢晖
【关键词】序
【全文】
自古迄今,人类生活即分公域、私域两途。古典中国以皇权国家为公域,以家族社会为私域;近代西方以政治国家为公域,以市民社会为私域。公、私域之划界,造成人类行为规范——法律之分类。众所周知,公、私法之划分,源自古代罗马法学家。首倡此说之乌尔比安氏认为:公法系以保护国家公益为目的,与此相对,私法则以保护私人利益为目的。自此以后,尽管公、私法划界之标准多变,然公、私法之分类理论大体得以坚持并流传。特别近世以来,政治国家与市民社会之分野日显,故公、私法划分理论在法律和法制建设中之作用亦愈重。至于我国,虽曾因意识形态影响,反对公、私法划界,但改革实践之现实,总在证明“形势比人强”,“私法”不存之牢笼亦就不攻自破。
然则更进之问题在于,公法、私法两者,究竟谁主谁从、孰本孰末?近年来,一种被谓之“民法帝国主义”倾向的观点风行我国法苑。于是,民(私)法学科,趋之若鹜,而公法学科,虽不可说门可罗雀,但亦是相形见绌。究其原因,或曰私法更易趋利,或言公法强化权力。无论无知者的趋利之举,抑或有知者的固权理解,本无可厚非。但不无遗憾者,两者皆以误读公法为能事,终致公、私法关系之颠倒。
愚以为:公、私法两者,私法为基础,公法居优位。世有私法,而无以之为基础的公法,私法内容,难以推行,私法精神,亦难得扩展。所以然者何?曰:私法通行,有赖于权力受制。尽管私法亦有约权制官之效,但无相关公法之护佑,则面对权力,其唯余规则;更兼私法之制约权力,乃自结果意义所言者,而非私法之宗旨。相较而言,不论公法学说之“管理论”、“控权论”抑或“平衡论”在立论上如何相左,但近世公法之实践,无处不立意于控制公共权力。即使被人误为伸张国家权力之“管理论”,当其强调权力公开之时,同时即在树立控权旗帜。因权力之公开,既使权力之推定得以斩断,也令权力之滥用得以度量。可见,唯有立意于控权的公法,方能使属意于自治的私法在权力面前得保平安。否则,公法之不伸,公权之不约,即使私法完备无遗,想必只见开花而不见结果。
除此之外,作为保障私益之私法,难免与公共利益(即与公法)发生冲突抵牾者。当此之时,如何为之?在奉行“私权神圣”之经济放任主义时代,大体推行私益优于公益原则。但自《德国民法典》以来,此种情形,即使在私法上也有改观。此即所谓“私法之公法化”也。当代福利主义和弱者人权优先保障之深入人心,致使公法地位更加重要。尽管与此同时,以行政权为首之国家权力不断扩张,甚至权力制约原则因此而如履薄冰,但相继成长之公法,使扩张之政府权力尚不致滥用。权力一如既往地受制于公法。特别如“阳光下的政府法”、“行政程序法”、“
国家赔偿法”等公法,令国家权力只能在公法之下既彰公益,亦保私利。如上情形,大致为近代以来,西洋公、私法发展之逻辑。