上述区分,到底是经过精心设计的、合理的区分,还是偶然的、随意的和缺乏充分理由的?
关于法人的目的,民办非企业单位的“非营利”目的可以包括公益目的以及是非营利也非公益性的目的,要比基金会目的范围更宽。也就是说,非公益、非营利的基金会目前还不能够设立。但是从政策上说其实并没有禁止的理由。[1]比如某大公司以资助其家庭困难的职工为目的而希望设立一个基金会,虽然不属于公益目的,但是该目的并无违法之处,应无不允许之理,只要规定其不享受公益性基金会的税收优惠和其他优惠即可。
业务范围上的区别可能是现行法上二者最大的区别之一。不过,其实这种字面上的区分本身就没有得到完全贯彻。比如《
基金会管理办法》第
10条第2款规定:“ 国外捐赠给基金会的物资,免征关税,归基金会所有;基金会有权将其作为资助,无偿转让给与其宗旨有关的其他单位或者个人,但不得出售。”可见基金会的业务活动不限于金钱资助,还可以包括以“物资”资助。至于实务之中,基金会的业务活动涉及面也很广,比如著名的中国青少年发展基金会,其章程中规定的业务范围非常广泛。[2]自身办有刊物,有附设的研究机构,也曾举办诸如小学教师培训、古诗文朗诵会等活动。[3]又比如中国人权发展基金会的章程中就规定其业务除了资助人权研究、人权教育、人权宣传外,还包括开展对外交流,举办有益于发展和完善中国人权的公益事业等。[4]中国人权发展基金会在2000年还为支持南京大屠杀幸存者夏淑琴诉讼日本右翼人士侵害其名誉权的诉讼而组成了诉讼援助团。[5]难道应当禁止基金会进行上述活动?至于民办非企业单位,固然均有其特定的服务领域,但是也不排除可能以金钱提供某种资助,比如某民办学校为学生提供奖学金,一个民办研究所也可能资助其他研究人员进行某些研究项目。这些活动难道也要予以禁止?所以,两者在业务范围上并没有也不应当划出截然的界限。业务范围的问题,完全可以让章程规定,法律上只要要求其合法性即可。
关于法人业务活动经费的来源,其实有关法律规定的并不十分清楚。关于基金会,有一个“基金”的概念,又分为“注册基金”和“活动基金”,至于其法律意义则不甚了了。唯一的限制性规定就是工作人员的工资和管理费用不得动用基金(《
基金会管理办法》第
9条),而业务活动则不受此限制,可以动用基金。对于民办非企业单位没有上述限制。在台湾地区,财团法人制度上的基金的含义是,原则上法人不得动用基金,而仅可以以其孳息和其他收入用于业务活动,因为不得已的理由需要动用基金原本的,须经过监管机关的批准。[6]基金的设置,固然以命名为基金会的财团法人最为常见,但是其他财团法人也可能设有基金。比如一个人捐资2亿元办学,可以要求1亿元用于购买校舍、设备等支出,另1亿元作为基金,只能够用其孳息以及学校的其他收入应付开支。如果我国法律上也采取这种概念,则基金会章程固然可以做如此规定,如果一个我国的民办非企业单位在章程中有此种规定,难道能够说这种基金的设置违法、无效?所以,基金在任何财团法人之中均可能存在。当然,法律也可以特别规定,只有那些主要业务活动的费用来自基金孳息的财团法人,才可以命名为“基金会”。但是这仅仅是一个名称管理的问题,而是否设有基金并不足对财团法人做出有意义的区分。这也是为什么大陆法系国家的财团法人制度一般不对基金问题进行很具体的规定,因为这是章程规定的事项。