所以,我国法律上的法人型民办非企业单位具有独立的财产,不以营利为目的,举办者(出资者)并不是成为法人的成员,也并不依法成为法人的意思机关,这些都符合财团法人的特征。至于举办者根据章程成为组织机构的组成人员,在财团法人制度下也并不禁止。所以,法人型民办非企业单位也可以归入财团法人。
4.非法人型民办非企业单位
《
民办非企业单位登记管理暂行条例》第
12条规定,民办非企业单位根据其承担民事责任的不同方式,除了可以采取法人形式外,还可以采用个体和合伙的形式。这大概是世界上绝无仅有的个体和合伙形式的非营利组织了。不过这个令人耳目一新的“制度创新”,恐怕很难找到什么理论和逻辑上的根据。从民政部的《
民办非企业单位登记暂行办法》第
2条的规定看,个体和合伙指的是个人单独或者合伙创办。既然没有取得法人资格,而且《
民办非企业单位登记管理暂行条例》第
12条明确规定三种法律形式的区别在于承担民事责任的不同方式,因此显然指,所举办的民办非企业单位的财产仍然归个人所有或者合伙所有,而且该个人或者合伙人须对民办非企业单位的债务承担无限责任。
既然这种民办非企业单位并非民事主体,因此即便以其名义承担权利义务,实质上乃是个人或者合伙人承担权利义务。法人制度上所谓不以营利为目的,乃是指不得分配盈利给出资人,可是这里,无须进行“分配”,“民办非企业单位”所取得的财产直接便归个人所有或者合伙人共有。可是《
民办非企业单位登记暂行办法》第
6条又明确规定,民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配,解体时财产不得私分。可见这里直接存在着逻辑上的矛盾。试问,如果真的分配或者“私分”了,算作什么性质的违法行为?职务侵占罪?恐怕很困难。[26]在法人制度下,如果法人财产被侵占(包括被股东侵占),法人可以请求侵权人返还。可是这里,返不返还其实都是该个人或者合伙人的财产。更何况,谁有资格以“单位”名义来请求返还呢?“单位”就处在举办者的绝对控制下。
不考虑上述问题,纯粹从前述规定看,个体和合伙形式的民办非企业单位的举办人是最无私的。他们除了名义上仍然享有“单位”财产的所有权外,不能自己享受其利益,解散时也不能“私分”,可见其利益状况与财团法人的捐助人完全相同。可另一方面,他们还要对“单位”的债务承担无限责任。全世界的法律都没有发现有必要专门为此类“活雷锋”规定专门的法律形式,[27]我国真的这么例外吗?其实,即便按照现行法规定的实质,也可以仍然要求其必须取得法人资格,特殊点仅仅在于举办者在章程中承诺对法人的债务承担无限连带责任即可。如此就可以避免所有的逻辑上的矛盾和法律适用上的困难。当然,即便这种设计在国外也没有先例,大概是因为这种“活雷锋”太少(如果不是没有的话),以至于立法者根本不认为有必要在财团法人制度中为他们进行此种制度设计。而且,即便没有财团法人制度上的规定,举办者也可以通过合同上的安排来达到此种效果,比如,对于与财团法人发生民事关系的当事人,捐助人自愿与其签订保证合同,承诺在财团法人不能履行债务的时候承担保证责任,这在实质上就等于为财团法人的债务承担了无限责任。
笔者当然不是认为法律上应当禁止人民在不设立财团法人的情形下去进行公益性的活动或者其他非营利性的活动。只不过,法律根本不必在民事主体制度中对此规定。比如一个人情愿为无家可归者提供居所,于是花钱买了一套房屋,买了必要的家具、电器,并邀请无家可归者免费居住。这些活动根本不必进行任何申请和批准,因为纯属合法活动。在此过程中取得的财产都归个人所有,承担的债务(比如买房的价款、日常的水电费等)自然须自己承担无限责任。法律无须为此进行任何特别规定。但是,如果收取费用,即便此人只收取成本价甚至更低价格,也构成房屋租赁,须缴纳有关税费。如果方式和规模构成了旅店经营,还应当按照工商管理的规定进行登记。这是因为,价格如何确定,政府根本无法控制和监测的,一般个体与合伙经营者也可能在特定的时候为了经营需要以成本价甚至更低的价格出售产品。也就是,即便举办者声称愿意按照非营利原则来经营,法律上也无法将其与普通的个体经营以及合伙企业区分开来,只能够作相同处理。只不过,如果收取的费用很低,根本没有利润,当然不必缴纳所得税。工商登记赋予的是进行营利性活动的资格,有了收费行为就意味着有可能因此而盈利。工商法规从来没有强求经营者必须取得赢利。