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委托代理的授权不明问题——评民法通则第65条第3款

   

   
梁展欣,前注8引文,第93页。这篇文章似乎是我国公开发表的论著中第一次在讨论授权不明问题时明确论及意思表示解释问题,值得赞赏,尽管笔者对于其最终观点并不同意。
   

   
史尚宽,前注12引书,第470页。徐国建:《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版,第156-157页。
   

   
叶自强:《民事证据研究》,法律出版社2000年版,第136页以下;骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆1972年版,1995年印刷,第42-43页。
   

   
叶自强,前注14引书,第144页以下;王甲乙、杨建华、郑建才:《民事诉讼法新论》,台湾1981年版。第371-376页。
   

   
如果本人和代理人对于授权范围发生争议(对代理行为是有权代理还是无权代理发生争议),则可能出现的具体情形是:(1)相对人主张为法律行为有效(包括主张有权代理),被代理人主张无权代理;(2)相对人主张为法律行为无效(理由是无权代理),被代理人主张为法律行为有效(包括主张有权代理)。但是第二种情形出现的机会很小,因为相对人既然当初愿意进行民事行为,则愿意让被代理人承受其法律后果,一般不会事后主张无权代理存在的。而且,如果相对人这样主张,举证上也存在困难,因为如果其主张自己在为法律行为时就知道代理人没有相应的代理权,则等于自己说明自己为恶意相对人,虽然是无权代理,但是没有撤回权,被代理人享有追认权和拒绝追认权。如果被代理人希望代理行为生效,采用追认方式即可取得有权代理的效果。如果相对人为善意,并且符合表见代理要件,则直接发生有权代理的后果;即便仍属于狭义无权代理,在相对人撤回之前,被代理人仍然可以行使追认权。所以,出现第二种情形并且必须由被代理人证明法律行为有效的情形很少。
   

   
即便在解释上将相对人的善意无过失设定为“授权不明”的构成要件,在这一点上的要求也就与表见代理相同而已。
   

   
在佟柔(主编),前注5引书(第283页)(以下简称佟书)中,作者称,在英美法上,遇到授权不明时,法律上有“优势责任原则”,由被代理人承担责任。所援引的著作是“《维斯特商法》第627-628页”。该书应指West’s Business Law。该书至今出到第7版(Clarkson, Miller, Jentz and Cross, West’s Business Law: Text, Cases, Legal, Ethical, Regulatory, and International Environment, 7th ed., West Educational Publishing, 1998。我国东北财经大学出版社1998年影印出版了该书(“《韦斯特商法》”)第七版。),由于佟书没有写明第几版,笔者不易查考。笔者手头上有一本最新版本,其中代理(agency)部分(第583-622页)篇幅不大,遍翻其内容,并无发现佟书所称的对处理“授权不明”问题的讨论。由于作者也没有给出“优势责任”的原文,笔者也无从查找。不过,根据笔者的猜想,佟书作者大约看到的是对doctrine of respondeat superior的讨论。该原则是在Liability for agent’s torts一节下。它的含义是(607-610页。关于其道德基础或者说“立法理由”的说明,见620、622页),被代理人(雇用人)对于由代理人(受雇人)在雇用范围内对第三人造成的损害承担责任。被代理人的责任是无过错责任。需要注意,这里的责任是侵权法上的责任。
   

   
West’s Business Law只是一本为非法学院学生介绍商法知识的教科书。查阅其他英美代理法的专门著作,以及美国的代理法重述(第二版)(Restatement of The Law, Second, Agency),都无法发现所谓“授权不明”问题。美国法律重述代理法部分又非常详细的关于授权意思表示解释的规定,也没有规定所谓“授权不明”问题。
   

   


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