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委托代理的授权不明问题——评民法通则第65条第3款

  以上是一般性讨论。让我们具体一点,看看在确定存在有效的授权行为之后,就是否存在足以改变对其范围认定的事实发生争议的情形。这时的举证责任问题也是一致的。比如,依照授权书,代理人越权,但是相对人主张被代理人曾经以电报扩张代理权(因而不再是越权,代理行为有效),而被代理人否认电报的存在,根据举证责任一般规则,电报的存在原本应当由相对人举证。此时如果设置特别举证规则(由被代理人举证证明自己没有扩张过代理权限),则被代理人将陷入极为困难的境地。并且这意味着,在代理人越权的情形下,相对人可以随意主张对方有扩大代理权的意思表示(但是不提出证据证明),只要被代理人不能够举证证明其主张为虚假,代理就成了有权代理。
  所以,设置倒置规则,虽然在技术上不是不可能,但是没有任何法律政策上的依据,毫无必要,并会导致极端不合理的结果。
  
  四、“授权不明”情形下的代理人
  
  前文已经说明,授权行为效力的发生及其内容问题在实体法上是意思表示解释问题,在诉讼法上是举证责任问题,毫无必要设立任何特别的规则。根据这些一般规则,如果认定代理人为有权代理,则被代理人承担代理行为的法律后果;如果是无权代理,并且被代理人拒绝追认,则代理行为无效,这时发生无权代理人是否应当向相对人承担赔偿责任问题(民法通则66条第1款第2句)。后者是根据代理制度的一般规则代理人对相对人承担责任的唯一场合。所以,前文在论证了“授权不明”问题就被代理人与相对人的关系而言没有加以特别规定的必要性,也就等于否定了在此前提下就代理人对相对人关系设置规定的必要性。
  不过,笔者这里希望从法学方法论角度对现行规定和学说做进一步的批评。
  关于代理人的“责任”问题,前面已经说明,有一种学说对于代理人的“连带责任”并不作特别理解,那么,按照连带责任的通常含义,既然被代理人承受的是代理行为生效的法律后果(相当于有权代理),则该法律后果也应当由代理人连带负担。另有学说认为代理人是在被代理人无力履行时对相对人承担的“补充”责任。笔者认为,无论哪种解释在民法体系下都有严重的问题。
  让代理人就生效代理行为的法律后果承担连带责任(这里指通常意义上的连带责任),本身就会发生诸多无法解决的矛盾或者在法律政策上有重大问题。
  (1)多数法律行为都可以代理进行,而其中有的代理行为的法律后果根本无法让代理人承担。比如,代理为行使合同撤销权的意思表示,其法律后果是合同效力消灭,代理人如何承担“连带责任”?即便是代理签订合同,有的时候不存在义务履行的问题,比如签订接受赠与的合同,有的时候合同义务的承担需要特别的资格,比如签订房屋建设合同。
  (2)即便是性质上代理人可以承担的法律后果,让代理人承担连带责任的规定也不符合法律行为的性质。法律行为是根据意思表示生效的法律事实。可是,在合同相对人的意思表示中,并没有让代理人受合同约束的意思,所以该种后果发生的是意思表示内容之外的效力,而且它的性质与合同法定条款或者因合同漏洞补充而“添加”的合同条款的性质截然不同。
  (3)让代理人承担连带责任不一定符合相对人的利益。这种规定使代理人成为合同债务人,而相当多的合同债务具有人身信任的性质,比如委托合同等,如果代理人成为债务人,则其要求履行时相对人不能够拒绝,这样很多时候可能反而损害相对人的利益。
  (4)当然,连带责任的规定在多数情况下对相对人是有利的。但是从法律政策上考虑,这种“优待”是否有充分根据?根据本款的意图,“授权不明”之下是否为有权代理存在疑问。但是即便是有权代理,也仅由被代理人承担代理后果。再与表见代理的规定做一个对比。表见代理本身是无权代理,且相对人为善意无过失,在这种情况下,表见代理也仅仅让代理行为对被代理人发生效力,代理人对相对人不承担任何义务。即便按照对“授权不明”的一般理解,该代理为有权代理还是无权代理尚且处于不明状态,本款甚至也没有规定相对人须善意无过失,[20]为什么相对人反可以获得被代理人和代理人的双重保障?换一个角度,和表见代理之下的相对人相比,相对人是否受到更多的损害或者处于更大的风险之中,以致于法律需要对相对人进行更多的保护?笔者无法发现。如果没有,在法律政策上就没有理由厚此薄彼。从当事人为法律行为时的预期看,这也超过了相对人的正常合理的预期(其仅仅预期被代理人履行义务),这也不符合民法制度的一贯精神。
  (5)这里的“连带责任”规定的最大的问题恐怕还不是政策上的,而是技术上的。按照通说,本款规定中被代理人对相对人承担的“民事责任”的含义是代理行为的法律后果,即,指作为合法行为的法律行为的法律后果,就其主要情形而言,是双务合同之下的债权债务。那么什么叫做代理人就被代理人对相对人具有的权利和义务承担“连带责任”?当然,有两种解释的余地。第一,代理人仅仅就被代理人的债务承担连带责任,而被代理人的权利仍然仅由被代理人自己享有。连带责任存在一个内部份额的问题,即是否可以追偿以及多少的问题。在这里,如果代理人向对方履行,是否可以再向本人追偿(反过来,本人清偿后,是否可以向代理人追偿)?本款规定完全没有涉及内部份额问题。从代理人与被代理人之间的基础关系考虑(这里考察最常见的合同关系),如果代理人是有权代理,一般来说意味着其履行了基础关系上的合同义务,当然不应当受到什么损害(也就是,即便先行对相对人履行,也可以全部向被代理人追偿);如果代理人是无权代理,一般来说意味着其在基础关系上违反了合同义务,应当赔偿被代理人因此受到的损失(先确定被代理人的损害,再看代理人实际对相对人履行了多少,“多退少补”)。所以,代理人是否应当承担份额,取决于其是否违约,而这取决于其是否为有权代理。由于本款将授权不明推定为有权代理的目的只是为了保护相对人的利益,而不是为了保护被代理人或者代理人。所以,在决定份额时,应当不能够像本款规定那样迳行推定为有权代理。这里也从一个角度说明,有权代理还是无权代理是一个无法回避、必须回答的问题。第二,将连带“责任”做与本款中段中的“民事责任”相同的解释,即,承受全部法律后果,代理人不仅仅就被代理人对相对人的债务承担连带责任,也对其权利连带享有。这会导致更大的问题。上述份额的问题仍然存在,此外,代理人有权请求相对人对自己履行,相对人不能够拒绝履行(如果代理人自己缺乏履行义务的能力,还可以因此暂时赚一笔)。三方之间的关系将因此极大地复杂化。


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