委托代理的授权不明问题——评民法通则第65条第3款
葛云松
【全文】
委托代理的授权不明问题
——评
民法通则第
65条第3款
葛云松*
民法通则第
65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”关于该条规定的含义以及是否合理，在学说上有一定的争议。本文以为，当前的各种学说以及有关司法解释对授权不明问题的法律性质尚未建立起正确的认识。对委托代理中授权之意思表示的内容加以确定的问题，是一个典型的意思表示解释问题，此外还与举证责任问题有密切关系。授权不明根本不是一个特别的法律问题，在法律上没有规定的必要，而
民法通则的上述规定以及有关司法解释在实务中则会带来不合理的结果。
一、问题的提出
代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。为了决定代理行为的法律后果是否由被代理人承受，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。代理人没有代理权（自始没有代理权，或者代理权已经终止），或者虽然有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理，[1]如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理人不承担代理行为的法律后果。[2]从逻辑上分析，代理人或者是有权代理，或者是无权代理，二者必居其一（表见代理是对无权代理规定的特别规定）。
在决定代理是否为有权代理的时候，需要明确代理人实际进行的代理行为为何，然后将其和代理人的代理权限相比较，如果前者能够落入后者的范围，则属于有权代理，如果后者不存在或者前者无法落入后者的范围之内，则属于无权代理。委托代理之下代理权发生的原因是被代理人的授权行为（
民法通则第
64条第2款），被代理人的授权意思表示决定着代理权的发生及其内容。所以，有权或者无权代理的问题就成为考察代理行为能否落入授权行为的范围之内。如果授权行为发生了“不明”的问题，是否为有权代理也就会“不明”。[3]可见，与其说
民法通则第
65条第3款规定的是“授权” 不明问题，不如说它处理的是“代理行为是有权代理还是无权代理” 不明的问题。[4]当然，要确定是否为有权代理既然需要用代理权限（即授权行为）和实际进行的代理行为相比较，则授权行为的存在及其内容的确定是首要的问题。
“委托书授权不明”是本款规定的法律要件部分，其含义如何，对于本款的适用最为重要。无权代理的情形有三种，哪种情形之下会发生本款规定的关于是否为有权代理“不明”问题？现有的学说上没有进行详细说明，不过不同的学者都有所提及。[5]
委托书授权不明的法律后果，本款首先规定了被代理人与相对人之间的法律关系：“被代理人应当向第三人承担民事责任”。学说上一般认为，在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力，即授权不明的情形视为有权代理。[6]
本款后段规定了委托书授权不明的情形下代理人与相对人的法律关系：“代理人负连带责任”。有些学者对此没有进行特别的解释（“代理人应与被代理人负连带责任”），[7]从逻辑上说，其意思似乎是应当按照民法上通常的“连带责任”含义来解释。还有学者认为代理人仅仅在有过错而且被代理人无力承担责任时，才承担责任；“该责任的性质是一种“补充责任”。 [8]
我国学者对本款规定的研究集中在其妥当性上。学说上对于规定被代理人承担代理的法律后果都没有异议。但是对于代理人是否应当承担“连带责任”，则有很大的不同意见。学者主要从谁对于授权不明有过错出发，论证代理人是否应当对第三人承担责任。有人认为在于被代理人和代理人双方，进而提出让代理人与被代理人承担连带责任合理。[9]有人认为过错仅在于被代理人，所以此规定不合理。[10]有学者认为代理人仅在有偿代理并且代理人对授权不明有重大过失时，才应承担连带责任，[11]
