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自由裁量与行政正义——阅读戴维斯《自由裁量的正义》

  行政立法作为限制自由裁量权范围的途径
  对自由裁量权范围的限制,就是要消除过于泛滥的自由裁量,为自由裁量权设定边界并将其限制在边界内活动。但是与传统的通过立法机关明确制定“细化的”标准而试图“清除”(eliminate)自由裁量权的做法不同,戴维斯认为,立法机关虽然可以通过制定法对行政自由裁量权行使的某些标准作出原则性的规定,但是很难提供那些具有实际操作性的标准,因为后者需要以行政的实际经验为基础。因此,戴维斯认为对自由裁量权进行“提炼”(refining)和“限制”的希望,在于鼓励行政机关以制定规则的方式而进行“自律”。从法律实施的实际过程看,行政机关为了执行法律而制定的每一个法规或者规章,都将对其所拥有的自由裁量权之范围产生限制作用。例如,如果制定法规定“确有必要时,行政机关可以采取……行为”,而行政规章或自其内部的执法手册对“确有必要”的情形进行大致的规定或者明确化,执法者对于何谓“确有必要”这一问题的理解就由漫无边际的主观判断趋向受一定标准限制的合理判断。随着行政过程中个案的不断积累,行政机关对于诸如此类的问题可以进行不断的明确化,从而既促使自由裁量权之范围能够以一种行政机关不断总结经验的方式得到限制,又使其保有一定的开放空间。
  因此,为了对行政过程中的自由裁量权进行有效限制,应当鼓励行政机关通过连续的行政立法,将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化。戴维斯认为,即便是行政机关内部制定的“执法手册”、“工作人员手册”(staff manual)等“解释性的立法”(interpretative rules)对限制执法人员的自由裁量权也具有不可忽视的贡献。行政机关制定的、用以指引自由裁量权行使的规则不必一定是“一步到位”的,而可以是循序渐进的。[26]
  
  自由裁量权行使方式和程序的合理架构
  对自由裁量权进行的限制和“提炼”,并不意味着应当或者能够以法律规则取代所有的行政自由裁量。因此,面对作为一种事实而广泛存在的行政自由裁量权,行政法的一个核心任务就是要对自由裁量权行使的过程进行合理的“组织”(structuring)。戴维斯将“组织自由裁量”(structuring discretion)定义为“行政机关通过规范、安排自由裁量权的行使方式,从而使自由裁量权的行使能够产生秩序,并促使相关的行政决定符合更高质量的正义。”[27] 因此,“组织自由裁量”的核心问题实际上就是如何通过程序的合理化而规范自由裁量和促进决定的理性化与正当化。
  那么,如何“组织自由裁量”呢?值得注意的是,戴维斯在回答这个问题时,一连用了七个“公开”(open),即:公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序。他特别指出:“重复‘公开’一词的理由是强有力的:因为公开是恣意与专横的天敌;公开是与非正义进行战斗的天然盟友。”[28] 我们可以认为,从程序正义的角度看,公开乃是一项理性的人们无法拒绝的程序要求,因为公开本身就构成一种有效的制约机制;反过来,如果没有公开,所有防止权力滥用的机制的有效性都将值得怀疑。


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