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自由裁量与行政正义——阅读戴维斯《自由裁量的正义》

  在我看来,作为一种理念,严格法治主义所主张的“法律的统治而非人的统治”无疑具有难以拒绝的理性力量。但是从作为一种制度实践的层面看,严格法治主义对自由裁量权的排斥是否成功?对此,戴维斯的回答是否定的,他认为严格法治主义在这一点上无疑是失败的。他进一步提出,具有嘲笑意味的是,现代法治系统中自由裁量权的泛滥,某种意义上可以归因于严格法治主义的过份感情化和天真。
  
  严格法治主义的尴尬:一个评论
  严格法治主义所强调的规则统治和对自由裁量权的排斥,与法制系统中自由裁量权广泛存在的事实形成极为强烈的对照。[15]那么,造成这一尴尬局面的原因是什么呢?戴维斯认为主要有两个原因:第一,严格法治主义人为地将规则与自由裁量相对立,并在此基础上“天真地”相信通过规则就可以消灭自由裁量存在的空间;第二,严格法治主义者坚持一种理想化的法治模式,而没有采取一种“脚踏实地”(down-to-earth)的态度,因而一厢情愿地拒绝承认现实存在的自由裁量权。因为相信规则可以取代自由裁量,所以严格法治主义并没有认真对待可能存在的自由裁量权;因为一厢情愿地拒绝承认法治社会中自由裁量权存在的空间,所以严格法治主义也没有为如何有效控制自由裁量权开出“药方”,其结果是助长了自由裁量权的泛滥。[16]
  从法治社会中自由裁量权广泛存在这一事实意义上讲,严格法治主义(或严格规则主义的法治)的尴尬是一个具有普遍性的事实。正是在这个意义上,戴维斯反复强调一个事实,即在历史上任何一个法制体系中,法律规则与自由裁量都是共生共存的。实际上,亚里斯多德在谈到“法律的统治而非人的统治”这一命题时,就已经清楚地表明,他并不认为一个没有任何自由裁量权的政府是能够存在的。[17]罗斯科·庞德通过实证归纳的方式提出:“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义,不论该法制体系的规则系统如何严密,如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面”。[18]这样看来, 严格规则主义法治对规则的崇拜并不能消除自由裁量权与规则共存的事实。
  如果严格规则主义法治的信奉者能够采取一种冷静与理性的态度对待法治的实践,而不是一厢情愿地迷信规则无所不能的力量,他们本来可以避免这样的尴尬。他们对法律规则所寄托的期望太大,大到不切实际的程度,因此注定了要面对这种尴尬。对此,戴雪的后来者韦德(E. S. C. Wade)在为戴雪《宪法导论》一书第九版所作的序言中作了相当中肯的分析:“如果他(戴雪)对当时已经存在的行政法的范围和内容进行了考察,他就不得不认识到,即便是在1885年,就已经有一系列议会制定的法律容许行政自由裁量权的行使,而且这些权力的行使不受法院审查。”[19]更进一步,从政府职能实现的过程看,“如果赋予政府部门或行政官员自由裁量权与法治相违背的话,那么,法治就无法适用于任何现代政府。”[20]


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