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行政过程中的自由裁量因素
一般认为，行政过程中自由裁量因素最为明显的表现，乃是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机关及其官员合法地获得某种根据其判断与斟酌而作出决定的权力。这种对自由裁量权范围的描述，显然遵循“规则——自由裁量”的两分法。法律规则和原则的缺位，就意味着自由裁量权的存在。但是，行政过程中的自由裁量权范围实际上要远远大于这个范围。从任何一个行政决定的制作过程来看，行政决定的制作都涉及到三个要素：（1）发现与认定事实；（2）适用法律；（3）作出相应的决定。如果相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，是否就意味着执法者完全不具有自由裁量权呢？回答是否定的。因为：（1）执法者在发现与认定事实的过程中对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关性、以及评估和取舍相互冲突的事实等问题仍然具有作出自己判断的权力。（2）执法者在适用原则或规则之时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解，也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。因此，法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产出某个具体决定的机械过程。执法过程不是一条决定之制作的“自动流水线”。（3）在事实和法律基础上的决定之作出，不仅仅受到事实和法律的影响，而且也受到执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。从以上三个方面看，我们完全有理由认为：在行政决定制作的过程中，认定事实和适用法律的活动本身就包含着自由裁量的因素。[5]在这个意义上，法律规则并不能完全消灭自由裁量。只受到法律统治的政府在历史上并不存在，在将来也同样不会存在。“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’而不受‘人的统治’。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”[6]
因此，不论有无法律规则的明确规定，只要执法者在认定事实、适用法律和作出决定的过程中拥有判断和选择的可能性，就存在着自由裁量权。从这样一个非常现实的角度出发，戴维斯将自由裁量权理解为“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着自由裁量权。”[7]
根据这种理解，当法律规则没有作出具体规定，而是要求执法者依据具体情形作出“适当”处理时，执法者无疑具有广泛的的自由裁量权。这是行政过程中自由裁量权最明显、最典型的表现形式。但是，自由裁量权存在的情形并不仅限于此：（1）虽然存在着具体的法律规则，但如果行政机关在该规则的“有效限制”之内仍然有选择权，自由裁量就依然存在；（2）行政自由裁量既包括行政机关在多种作为行为之间进行选择，也包括不作为，而且从实际中看，基于自由裁量权而进行的不作为之情形比作为情形更为普遍；（3）自由裁量不仅存在于实体性行政过程中，而且也存在于行政程序之中。
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