自由裁量与行政正义——阅读戴维斯《自由裁量的正义》
王锡锌
【全文】
自由裁量与行政正义
——阅读戴维斯《自由裁量的正义》
Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry
University of Illinois Press, 1971
一、引论
自从亚里斯多德在他的《政治学》一书中明确提出“法律的统治，而非人的统治”[1]这一法治理念以来，法治已经成为西方社会公共生活中的一个基本信念和制度基础。人们已经相信或乐于相信有关公共生活的一个“事实”， 即在一个法治社会中，个体受且只受事先公布的法律规则和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由。[2]难怪坐落于美国首都华盛顿宾西法尼亚大道上的司法部大理石门墙上镶刻着这样一句格言：“法律终止之处，即暴政发轫之地”。[3]
但是，任何一个走进司法部大楼的人都将很快发现，在这座大楼中行使公共权力的人们——上至司法部长，下至普通办事员——并非仅受法律的统治。他们的工作不仅仅涉及到法律的适用，更涉及到自由裁量权的行使。虽然人们不能断定法律终止之处必为暴政发轫之地，但理想化的法治主义者却不得不接受一个虽然令人失望但却无法回避的事实：法律终止之处，乃是自由裁量权发轫之地。由于法律规则对社会生活进行调整的局限性，我们甚至可以说，法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在。
事实上，在现代行政国家中，人们已经认识到，严格意义上的“依法行政”不仅不可求，而且不欲求。行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。为什么行政过程中会存在如此众多的自由裁量权？这些自由裁量权的存在都是可以得到正当化的吗？自由裁量权的广泛存在是否可能导致“行政国”的法治困境？现代法治系统应当如何有效并富有理性地回应自由裁量权广泛存在的事实？对这些问题的追问已涉及到“行政国”时代法治之实现的核心要素。但是长期以来，不论是法理学还是行政法学对这些问题都缺乏系统化的研究。[4]确实，自由裁量权可能导致暴政，但也可能有助于不同情况下所要求的“个别正义”（individualized justice）和“创造性行政”（creative administration）的实现，如果这种权力能够以一种理性化方式行使的话。对自由裁量权问题进行研究的核心目的，就是要回答这样一个问题：如何才能确保法律终止之处并不是暴政发轫之地？正是从这一角度出发，二十世纪美国最重要的公法学者戴维斯教授（Kenneth Culp Davis）在其《自由裁量的正义》一书中对行政过程中广泛存在的自由裁量权问题及其与行政公正的内在关联性进行了系统的探讨。
二、作为一种事实而广泛存在的自由裁量权
