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论现代权利体系的重构

  比如,在民法典中,如何构筑广泛的民事权利体系呢?有些建议非常宝贵。“民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典,那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是,要在一部民法典内规定一切民事权利,是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说,它就没有规定一切民事权利,它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权,就武断地批评它不重视人权,说它不是"人文本位"是"物文主义"。同样,我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权,更多注意"人文关怀"。社会经济生活发展得如此迅速,我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此,权利的规定不宜封闭,而应开放!” [江平:《:制订一部开放型的民法典》,载《政法论坛》2003年第1期]
  三、保障权利的权利  保障权利的权利是指保障行为权利实现的程序性权利。法律中的权利必须得到保障,否则,这种权利就不能称之为法律权利,只能叫做自然权利。无保障就无权利,是基本的法律原理。保障权利的权利有两个基本特征:1其存在的目的和意义就使保障行为权利的实现。行为权利的实现并不是轻而易举,存在种种障碍因素。在行为权利难以实现的情况下,需要有相应保障措施,否则,这种权利永远实现不了。这就是所谓的“法律白条”。如果国家不断给公民开出“空头支票”,公民就会失去对法律的信仰,从而建立法治国家就变成一副仅仅存在于纸上的美好图画。2其在性质上是程序性权利。在行为权利不能自行实现的情况下,就需要其大显身手。因为它规定实现行为权利的方式、方法、手段、时间、地点、途径、顺序、次序、形式、内容等等程序性内容。保障权利的权利虽然也有实体性内容,但是这种实体性内容属于事后补救性质、再次分配性质,不同于事先的、原始分配性质的行为权利的内容。
  保障权利的权利分为救济权利、监督权力、界于二者之间的权利(权力)。
  (一)关于救济权利: 救济权利是指当行为权利受到侵害,不能实现时,受害人请求有关国家机关采取补救措施的程序性权利。这种权利对于权利人来说,意义非常重大。它是权利人保障行为权利实现的最重要的手段。在专制社会的法律体系中,不存在此类权利,只有国家监督权力。比如我国古代的法律中,基本没有救济制度。在民主法治国家的法律中,救济权利占据极其重要的地位。被称颂为人权保障和英国宪法“奠基石”的《人身保护法》就是一个纯粹规定救济权利的法律文件,它并没有具体列举或者肯定任何实体的权利。无救济就无权利的法律格言在英国得到了最经典的证明。法律责任虽然也是实现权利的手段,但法律责任制度不能取代权利救济制度。惩罚了侵权人不能等于保护了权利人。仍以民事制度来说明。“民事责任与权利救济并不是同一概念,虽然二者内容有许多相同点。民事责任是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任,而权利救济是对权利人权利受侵犯时的保护和救济。有些情况下,对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况,该章在完全重述民法通则的十种民事责任方式外,又添加了对抽逃资金,隐藏、转移财产等行为拒不履行发生效力的法律文书的,法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无疑是正确的,是从审判实践中提升出来的,但限制高消费绝不是民事责任,但却是对权利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院发布的禁止令、限制令、强制令在英美法中是权利救济手段中重要的一类,而我们只有十种民事责任方式,显然不够。再如在公司法中,一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时,法院可以发布禁令,禁止其召开,这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权,知情权受到侵犯后,法院可以命令公司将经营状况告知股东,这也不是民事责任。这种状况甚多,不能一一列举,尤其是在公司管理发生纷争时,我们很缺少一些权利救济手段。因此,将民法典中的民事责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要,将会大大增加民事权利保护手段的开放性。” [江平:《:制订一部开放型的民法典》,载《政法论坛》2003年第1期]


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