五、代位诉讼的必要费用应由谁承担。
根据诉讼费用应由败诉方承担的原则,必要费用不应当包括诉讼费用,这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用,但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用(和代位诉讼一并提起时亦如此),具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢?这可以分为两种情况:债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下,债权人代位行使诉权为有理由,其为诉讼支出的必要费用,应当由债务人承担,因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起,债务人具有过错,其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时,由于其提起诉讼无正当根据,因此支出的费用应自负,不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时,应优先从实现的债权中拨付。
六、与执行程序中债权人代位申请执行的关系。
按照《最高法院关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法若干问题>意见》第300条规定,代位申请执行是指在执行过程中,被执行人不能清偿债务,但对次债务人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该次债务人向申请执行人履行债务,该次债务人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。这与债权人代位诉讼的不同在于:1、代位申请执行发生在对债务人的执行过程中,代位诉讼可以发生在任何时间,包括执行过程。2、代位执行申请人为执行申请人,代位执行适用于进入执行程序的各种纠纷,不仅仅限于合同纠纷,而代位权人只限于合同纠纷的债权人。3、理由不同。代位申请执行是债务人不能清偿债务,且对次债务人享有到期债权,代位诉讼则是债务人怠于行使债权对债权人造成了损害。4、代位申请执行可因次债务人的书面异议而终止,次债务人没有异议的,可以直接强制执行。代位诉讼必须通过诉讼程序来解决。5、代位申请执行是将执行的结果直接归属于申请执行人即债权人,而传统代位诉讼的结果直接归属于债务人而非债权人。二者的联系在于都是为了保护债权人的利益;代位诉讼是代位执行的保障,在次债务人对履行通知书面异议时,债权人可通过代位诉讼来保护自己的权益。问题在于债务人已经取得对次债务人的执行名义,债权人也已获得对债务人的执行名义,应使用何种程序,不无疑义。笔者以为,在这种情况下,应当适用代位申请执行程序,不允许次债务人在对已为确定判决所确定的债权提出异议,该债权既经法院判决确定,应为不可否认的债权,这样处理程序简单,有利于迅速地实现债权人的债权。