(一)、债权人的诉讼请求。
有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行,这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的,否则,债权人辛辛苦苦一场(收集证据、聘请律师、申请强制执行、承担败诉的风险等)得来的财产仍然为债务人的财产,成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保,这是非常不公平的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见则认为,法律设置代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权,而非实际实现其对债务人的债权,因此,债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务,而不能要求直接向自己履行,这也决定了代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的债权债务关系。如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话,就违背了债的相对性规则和债权的平等原则,也突破了债权的性质,将债权转化为一种物权。
这两种意见都有一定的道理,问题在于立法机关采取的政策。如果偏重于对债权人的保护,则应当取第一种观点,这种观点完全突破了债的相对性原理;如果拘泥于债的相对性理论,对代位诉讼人和债务人的其他债权人予以同等保护,则宜采取第二种观点。
合同法对这一问题未予明确,但最高法院的司法解释显然是是取第二种观点。除前述分析外,还有下述理由:既然在执行过程中可以允许债权人申请执行次债务人的财产(1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》61-69条、《
最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第
300条),经过严格的诉讼程序反而不允许债权人直接取得次债务人的财产,似乎前后不能相贯通。但如果允许债权人直接取得次债务人的财产又似乎与传统的债的理论相矛盾。笔者认为,比较稳健的做法是在现行规定下,承认债权人的质权,即债权人代位诉讼胜诉后可以对该笔债权有优先受偿的权利,而非直接受偿,这样把代位权就变成了请求权,与传统观念不尽协调。
《合同法解释》作出的前卫、创新的规定,其功能的发挥、与其他制度之配合还需拭目以待。
(二)在代位诉讼系属中债务人能否自己起诉。
一种观点认为前后诉不存在一事不再理问题,两诉可以并存,如果判决结果不同的话,债权人可以选择对债务人有利的判决对次债务人主张效力。另一种观点则认为两诉当事人、诉讼标的都相同,法院应以重复起诉为由不予受理,再者,如果允许两诉并存,将使次债务人因同一纠纷受两次诉讼折磨,对次债务人是不公平的,假如次债务人两诉均败诉的话,还要承担两次诉讼费用,而债权人可以选择有利判决,相比之下更显不公,与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。 笔者基本赞同第二种观点。既然债务人的诉权已由债权人行使,债务人没有理由再行使诉权,尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。同时,根据诉讼标的理论和一事不再理原则,债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在系属中,一般不应允许债务人自行起诉。但如果债务人自行在别的法院起诉,且次债务人也未进行妨诉抗辩(指被告主张有障碍诉讼的事项存在,请求法院驳回起诉),次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力,但对此造成损失(如诉讼费用等)应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉,由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人,那么,就不受一事不再理的限制,该部分诉权仍由债务人行使。