诉讼程序合法化原理-法搜-中国法律信息搜索网

　　诉讼程序合法性基础：事实与规范的话语整合
　　实然地发生了什么，抑或何物存在，这是一个事实问题；应然地要求什么，抑或作何规定确定关系寻求秩序，这是一个规范问题。事实和规范的分野，在今天的法律或法学中，已然再清楚不过了。然而，事实与规范的分离对立并非天然地如此，规范从客观（事实）世界中挣脱、超越、抽象而出，它是理性行动（思想程序）的一大功绩，却也带来了问题。我们常说，司法就是将规范适用于事实，如果说规范的形成是一种思想程序的产物，那么，将规范还原适用于事实，它应该也是一种程序，虽然它或许不再是表征在场理性之神的思想程序，但至少是一种话语实践程序。如果这样，诉讼程序也因此而获得了合法性。不过，这种过早的结论还只是一种假说，它尚须论证。
　　人类并非一开始便天然地具有客观（事实）世界——规范（价值）世界的分离经验，对于早期人类而言，自然界与文化界相互混合融为一体，[18]事实和规范并不分离对立存在，行动既是事实也制造规范。这样，既不存在从事实中抽象出规范的思想程序，也不存在将规范还原适用于事实的司法程序。虽然韦伯的合法化理论因为没有脱离信仰或心理主义而存有缺失，然而他对诉讼程序起源以及程序法与实体法的分离条件的判断是精到而准确的。韦伯认为，程序与实体法问题是在司法以非合理的举证为基础时产生的，这种举证方式包括具有原始迷信意义或以神谕为基础的宣誓等。同时，韦伯也认识到，诉诸这种具有迷信意义的行动，当时只是某种实体性法律权利要求的组成部分，甚至完全等同。程序法与实体法的区别，根源于中世纪关于程序与“法律之镜”之分。[19]韦伯的这种判断包含了两层意义：首先，诉讼程序从神明裁判那里发展而来；其次，在实然与应然开始分离的时刻，程序便堂皇登场。
　　事实与规范的分离，一方面决定于人类的求真意志，另一方面决定于人类对价值的寻求。这样两种取向的性质，利奥塔尔从语言游戏理论立场进行了这样的评价：一种游戏是由仅属于真理标准范畴的指示性陈述构成；另一种游戏则支配着伦理、社会和政治的实践。[20]人们可以分别从两种话语游戏中作出努力，但是，对于发生于生活世界中的犯罪或纠纷而言，这两种话语必须得到整合，否则便没有秩序，从而也就不再有社会。这两种话语整合结果的法学表述是“法律事实”，“法律事实”这一概念的内涵最好是既表述了事实，也说明了规范，在此，事实与规范已然不可分离。“法律事实”既象是一种真理（事实）的断言，又象是一种正义（规范）的宣告，它描述实际发生了什么，也确定了权利和责任。因此，事实与规范的分离游戏虽然可以分别存在于形而上世界，但是当它们需要顾及生活世界中的关系和秩序的时刻，便再也不可分割。然而，事实与规范不可能自行整合，整合是一项实践，而且是一项话语实践，对此，考夫曼一语中的：“在法律判决中，事实行为与规范必须‘适应’。由于案件与规范处在范畴上的不同层面，因此它们本来就不是一回事，事实行为与规范必须通过一个积极的创立性行为被等置。”[21]这样，事件与规范的整合或等置就要求一个“积极的创立性行为”，而如果诉讼程序能够符合这个“积极的创立性行为”的条件，能够发挥这种行为的整合或等置功能，那么诉讼程序就获得了合法性。
　　如果说实体法是一种抽象的规范，而潜在地具有法律意义的事件是一种客观实在，那么，欲使作为抽象的实体法规范获得内容上的表述，欲使作为客观事实的事件获得法律意义上的归宿，除去程序的通道，两者均没有可能。让我们从“法律事实”概念内涵的分析入手，“法律事实”这一本应由程序对事件与规范的整合而获得的“产物”，在今天的法学教科书中一下子就获得了本体论地位，仿佛它是一种客观实在，进而可以对其进行观察和感知，能在实证主义进路中把握它的“图式”。然而“法律事实”这一概念并无实在论对象，它只表征关系和思维形式，因为它只是事件与规范的整合结果，是一种意义，这种意义来源于两个截然有别的范畴，一个是置身于客观世界中的具体事件，一个是置身于规范世界中的具体构成性规定。这样两种不同的范畴何以关联起来，得出具有意义内涵的“法律事实”，这是一个值得追问的问题。犯罪或纠纷是一个事件（event），它作为诉讼程序启动和运作的因果性力量之源，是一种客观实在。秉承真理发现的认知模式，可以在经验和感知的方式中获得事件的原貌，虽然事件发生与过去，不可能重现，不过通过事件制造者的复述，证人的回忆，技术对事后关联材料的信息处理，我们假定在一种认知主义进路中能够掌握真相（理想型）。然而，问题在于，作为犯罪或纠纷性质的实在事件的客观存在是一回事，人以感觉经验方式认知事件是另一回事，“当人感知世界时，他并不知道他所感知的是强加该世界的他自己的思想形式，存在之所以有意义（或‘真实’）只是因为它在那种形式中找到了自己的位置。”[22]“感觉无概念则盲”（康德语），麦金太尔批判道：“经验哲学家认为，现代的中世纪的观察者的共同点是，每个人实际所见的都先于所有的理论解释。……但假如我们全部经验仅能根据这种赤裸的感觉类型的描述来表示——对于多种具体的目的来说，这种类型的描述肯定是有用的，我们时常要求助于这种描述——那么，我们所面对的，就不仅是一个未加解释的世界，而且是一个不可解释的世界。”[23]因此，哈贝马斯区分了事件（event）和事实（fact）,[24]事件指对象的存在，而事实则指人们对对象存在——事件——的不同演绎。由此不难看出，对作为事件的犯罪或纠纷的认知并不能纯粹，我们总是要带着某种“前见（prejudice）”（加达默尔语）来认识事件，而这种“前见”就是内化于认识主体的法律。通过“前见”性质的内化的法律认识和理解事件，通过事件理解和证立法律规范，在一种“解释学循环”中，[25]事件和规范都才能够得到解释。由此不难看出，事件与规范的整合有其解释学基础，它们的整合在解释学视域中完全是现实的。然而值得追问的是，事件与规范的关联整合得以可能的解释学基础不应当是超验式的，这是呈现出超验色彩的解释学备受攻击的要害所在，因为整合或等置并不能完全在头脑中完成，它还需要形式，需要质料，总之需要媒介，而这种媒介就是语言。然而，解释学只是强调了语言作为媒介从而使得理解和解释得以可能，它似乎没有还俗的使命，它不关注方法。[26]