诉讼程序合法化原理
韩德明
【摘要】诉讼程序的合法性既不来自对确立诉讼程序法之立法程序的正当性的信仰，也不来自主权者的意志表达或命令；自然法抽象原则也不能自动推演出诉讼程序基本规则的内容。诉讼程序的合法性来自其固有的对事件和规范的话语整合功能。然而，诉讼程序的合法化并不必然地以其固有的合法性为起点或依归，其合法化是一个历程，有两种力量会促就诉讼程序的合法化轨迹：一是内在事件对诉讼程序规则的挑战；二是外在事件对诉讼程序规则的介入。
【关键词】诉讼程序 合法性 合法化 整合 话语事件
【全文】
诉讼程序合法性释义
“合法性”(legitimacy)概念总是喻示了某种元叙事和元话语（前设命题）的在场，行为、社会关系、制度、国家等等倘若能够成为该种元话语结构中的一个有效陈述，那么它们就得以合法化（legitmation ）。合法性论题在柏拉图、亚里士多德那里就被提出并得到阐发。例如，柏拉图就从伦理学意义上通过“美德”和“知识”的标准而推演过统治者的合法性问题。[1]同样，亚里士多德也从政治学标准通过“善”和“正义”的原则论证统治者的合法性并将其作为评价统治合法性的标准。[2]这类合法性理论均是通过某种伦理或政治原则来推论合法性问题的，并且是将该类原则作为前设命题以评价政治或统治的合法性。本文在此不去讨论这种原则或标准的真理内涵和正义价值，提及这种合法性理论起源的目的仅仅在于说明：合法性问题一开始就是一个关于元叙事和元话语的有效性假定，制度、法律或统治是否能够获得合法性，实际上是一个关于前设命题的根据问题。
“合法性”概念作为论题在M.·韦伯那里被重点引出。[3]韦伯从制度、统治视域提出了合法性问题，虽然其论题对象与本文任务殊异，不过，通过对韦伯在制度、统治方面合法性问题提法的读解，对于检视诉讼程序的合法化论题而言，至少存有方法论的启示。对于制度的合法性，韦伯将其条件按其理想型方法（idea—types）总结为四种：基于传统；基于情绪的（尤其是感情的）信仰；基于对价值合理性的信仰；基于对现行章程合法性的信仰。[4]对于统治的合法性条件，韦伯将其总结为三种：合理的性质；传统的性质；魅力的性质。[5]从韦伯的这种合法性理论中，由于他持有“价值中立”或“价值无涉”立场，因此他认为制度统治秩序的存在即蕴含了其固有的合法性，从而合法性即为既有制度或既定秩序的稳定性和有效性，它建立于人们对制度或对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服从之上。[6]
另一种合法性理论是法律实证主义进路，它和韦伯的“价值无涉”的合法性理论有异曲同工之效。如果说韦伯的合法性理论建立在对制度、法律或统治的信仰主义和心理主义之上，那么，法律实证主义的合法性理论则将制度、法律或统治的合法性归位于实在法依据或某种原则前提。在凯尔森的纯粹法理论中，法律成为一种意志表达或命令，而作出这种意志表达或命令的权威者的行为依据是“基本规范”，而“基本规范”是被假定有效力的。[7]如果这样，行动的合法性问题，关键在于有无实在法根据，而实在法只是主权者的意志表达和命令，这种意志表达和命令虽然有其“基本规范”的根据，但由于这种“基本规范”是被假定有效的，因此，行动合法性的前设命题只能在权威者的意志和命令那里找到力量之源，从而权威者的意志和命令便成为行动合法性的判据了。分析实证主义学派的代表哈特则认为，就一个为其他规则提供效力的最终规则来说，其本身根本不存在有效力或无效力的问题，它的存在是一个事实。[8]哈特区分了主要规则(primary rules)和次要规则(secondary rules)，主要规则设定义务，次要规则授予权力，而主要规则和次要规则的最终有效性则决定于承认规则（rule of recognation），而这种承认规则内在于人们的日常生活，“很少明确地作为一个规则制定出来”，[9]这种承认规则与其说是一种规则，还不如说是一种无形却又实在的事实，它所表征的是在规则之间发生冲突抑或某项规则之效力遭遇疑问的时刻，人们如何作出选择行动，它不是被陈述的，“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。”[10]因此，哈特称它是一个事实问题，亦即，承认规则不过是人们选择或确认既有规则的事实。这样，依循哈特的分析实证主义进路，合法性问题首先是一个既有规则的根据问题，然后又要从人们选择或确认规则的事实上得以实现，但是这种选择或确认规则的事实何以发生，这是一个值得追问的问题。
