刑事立案与实践理性-法搜-中国法律信息搜索网

　　犹如法官判决结论的得出不可能完全在逻辑推理、科学论证的层面上证成对事实判断的真理性以及对法律适用的正确性那样，立案前措施在其被采取之前既不能将其定性为治安行政程序措施性质，也不能定性为刑事程序措施性质，因为我们在具体措施采取之前阶段，并不能判断是程序的对象（事件）具有犯罪性质从而决定了因此而启动的程序便是刑事司法程序，也不能判断是程序本身的刑事司法性质决定了程序对象（事件）便是犯罪性质的，法律行动的答案往往在事后才有结论。对此，考夫曼认为，“一方面，作为程序对象的这种程序对象在程序之前并没有完整出现，它只是在程序中才获得其充分的轮廓，另一方面，它作为具有法律关系特征的历史事件在程序之前就已经存在。”[9]因此在犯罪事件不足以被判断为犯罪性质时，就不能决定应该适用治安行政程序还是应该适用刑事司法程序，也不能认为最初适用了刑事司法程序从而事件就是犯罪性质，适用了治安行政程序便能决定事件不具有犯罪性质。我们只能这样措辞：事件和程序是关联生成的，事件和程序共同决定了它们共同的性质。至此不难看出，在事件发现和程序启动的最初阶段，具体措施的采取其实是一种直觉行动，它不是纯粹理性论辩的场合，行动实施者依凭一种实践理性的禀赋，以相应措施对已经发生的事件作出回应，但是他却不能也不必对自己行动的法律性质作出判断，也不能确定事件就是犯罪性质。
　　至此不难发现，法律在侦查程序前规定一道立案程序虽然愿望良好——让人的行动服从规则的治理（富勒语），但是，并非一切行动规则均可能在法律规范中规定下来并造出一个关于法律性质的名分附着其上，对于刑事程序发生阶段的直觉行动，法律无力也不必说清它是什么性质。美、英、法、德、意、日等国不规定侦查措施采取前必须有一个立案程序的现象是颇为耐人寻味的，否则，侦查措施的合法性只能导自侦查机关自为的那道报告——批准手续，而非源自事件犯罪性质的显现与法律程序性质的明朗两者之间的那种融合和共生的关联作用了。在这些西方国家，在有控告、举报、或自首的情况下，侦查措施的采取实际上就已经获得了合法性；在警察发现现行犯罪的情况下，即可对其进行当场询问和乃至无证逮捕，这类措施的采取以事实行为的方式默示了案件的成立和刑事司法程序的开始。在此，并没有发生立案前能否采取侦查措施的问题，因为那道形式上的立案程序并不存在，显然，在此阶段的侦查行动很是实践理性的，它不去卷入一种先有程序还是先有对象、抑或先有形式还是先有质料的纯粹理性思辩进路，然而这种很是实践理性的行动是否回滑向一种滥用手段的反理性方向呢？这是一个值得追问的问题。
　　在刑事程序启动阶段滥用手段，主要表现为警方仅凭直觉而没有实际理由无端怀疑他人并采取措施的情况，如果这样，便不再能将警方的行动称作实践理性的，而是完全反理性的。此处的实际理由，必须是某人的行为足以让警方作出与犯罪关联的判断，抑或某一事实足以让警方认定为犯罪性质的。然而，仅只凭藉这种理由警方便可采取相应的侦查措施，那么这种措施的正当性仍然是不能得到保证的。对此，日本刑事诉讼法典第198条规定了任意侦查要求，即“检察官、检察事务官或者司法警察员，为实施侦查而有必要时，可以要求被疑人到场对他进行调查。但被疑人被逮捕或者羁押的场合外，可以拒绝到场，或者在到场后随时退出。”[10]在英、美法、德等国，警方采取的措施如果涉及被嫌疑人的人身或财产权利，则是要遵循令状制度的。[11]这样，刑事程序最初阶段警方的措施或行为采取相对于被嫌疑人而言并无完全意志权，相对于治安法官、检察官而言并无专行决断权，那么，该类行为或措施在应然意义上是不会滑向滥用手段方向的。