建构主义者对法律制度的设计是通过语言的媒介完成的,早期哲学语言学派基于其对语词意义的确定性的天真假说前提步入世界的逻辑构造、最终也是世界的语言构造的进路,将世界的关系还原为语言结构关系,这样,每一个事物、事件都有一个确定的名称,每一种行动都可以在那种对这种行动的命名规则中判断其性质。然而,在治安行政程序和刑事司法程序的中间地带,亦即在那种犯罪事件尚未被认定为犯罪事件的时间夹缝中,语言失去了力量。或许,我们可以选择一条哈特所倡导的语言用法的开放性道路,[4]在此,“不禁止用语扩大到这样一些情况,即它们只有正规情况的部分特征。”那么,依凭这种见解,我们对于那个时间夹缝中行动程序的法律性质的判断只能这样措辞:治安行政程序和刑事司法程序的。
这样,按照建构论唯理主义的制度设计理论,是说明不了事件发生后被发现的始初阶段应当适用何种法律程序和措施以决定事件性质的,这种程序和措施确实必要,但是我们却不能一下子就作出是治安行政程序和措施还是刑事程序和措施的即时性判断,制度设计论者并不能仅仅依凭心智便能决定这种属于实践决断性质的事务,设计者可以提供制度(程序)选择,却不能限制行动。这样,我们就不能断言立案前采取的就是侦查措施,从而也就不能得出这类措施因为是侦查措施且采取于立案程序以前从而违法的结论。
刑事立案概念:一种发生学考察
刑事诉讼程序在很大程度上是一种认识论活动,[5]对犯罪事实及其法律性质的认识是一种不断深入和完整的过程。然而,作为刑事诉讼活动的认识论对象——案件,最初如何形成,这是一个发生学问题。“案件”是一个概念,一个语词符号,其所表现的对象及其内容并非一开始便十分明确,轮廓并不一开始便分明而清晰。如果将“案件”一词指称那个实际发生的、具有潜在刑事法律意义的犯罪事件,那么,立案程序的最初阶段所称的“案件”一般不可能彻底表现了犯罪事件的全部要素和完备内容,否则便无需继续开展侦查调查取证活动了。在此,要抛开那种认识问题的孤立、静止方式,在这种思维方式中,似乎案件是清楚明了地摆在那里的一个物件,一种完全对象化了的客体,对于这种完整展现轮廓且内容不作掩饰的客体(案件),认识者只需依凭感官去摹写印象而不必再作深层性追问和抽象性反思。如果这样,我们就陷入一种主客体分离对立的机械论认识进路,但是,这种认识论进路却根本没有可能。让·皮亚杰认为,认识既不能看作是在主体内部结构中预先决定了的——它们起因于有效的和不断的建构;也不能看作是在客体的预先存在着的特性中预先决定了的,因为客体只是通过这些内部结构的终极作用才被认识的,并且这些结构还通过把它们结合到更大的范围之中而使它们丰富起来。[6]
因此,将案件纳入程序过程的语境中予以理解是一种合理的思维方式,因为案件不是在一种缺失历时性的一瞬间浮现的。有鉴于此,
刑事诉讼法将立案作为一道程序规定下来,正是出于案件最初是在一种绵延的历时性过程中逐步形成性质的考虑,因此这种立法理路是妥适的。在这种将立案认作一种程序过程的立法进路中,
刑事诉讼法规定要对立案材料进行审查,因为案件并不能够在报案、控告、、举报以及自首材料送上门来的顷刻自动成立,至少需要对材料进行初步的书面审查和必要的调查活动。因此,在一种发生学语境中,“立案”一词是作为一种历时性过程来理解的,从而,要对这一历时性过程的各个阶段作出界限分明的划定,本身便是一种没有可能的企图。为此,我们只能在一种与发生学理论和谐一致的概念核和概念晕视角中理解“立案”一词的意义(meanings)。可以认为,“立案”一词的概念核意义是指侦查机关办理立案手续且经批准确定案件成立的那个中心环节,由此,其概念晕意义是指紧密环绕该词概念核意义的另一部分内容质料,由此不难看出,概念晕部分发挥着对概念核意义予以历时性拓展的功效,它必然地显示出案件成立以前的审查活动的必要性。然而,对于这种概念晕意义下的立案前审查活动仍然并非一件孤立事件,它会继续其意义内涵的绵延品性,这种品性在立案程序上的问题将是:立案前的审查活动可以是采取侦查措施的形式吗?