对于第一个问题,反对立案前采取侦查措施的理由是于法无据和倒置程序,支持立案前可以采取侦查措施的理由是办案实际需要,并且
刑事诉讼法第
八十二条第一项对“侦查”概念是从方法和手段方面加以定义的,或者将这类活动纳入“立案前的审查活动”名下。对于第二个问题,要么将立案前的行为认作非讼性质的调查研究活动,或者是一种治安行政程序行为。对于这种理论纷争的境况到底具有何等意义暂且不论,不过,这类纷争容易给人的印象,表面上是一个法律问题,实质上是一个语词问题,我们仿佛被一种自己创造的语词之绳捆住了自己的手脚,欲在这种语词意义之争中获得一种肯定而唯一的答案,其后果无异于拽着自己的辫子欲从泥潭中挣脱而出。
立案前措施的性质:建构主义解释
其实,立案前能否采取侦查措施的问题并不重要,重要的问题在于立案前采取的措施在性质上是否为侦查措施。倘若立案前采取的那类措施在法律上不能被认定为侦查措施性质,那么,这个立案前能否采取侦查措施的问题便不再存在,而且这类措施的采取是否违法的争议也因此而失去了意义。建构主义唯理论者认为,人类制度是作为主体的人的一种设计的产物,主体依凭某种目的和理念创造了人类制度,人类制度是主体为了实现其目的而予以设计出来的。[2]这种认识论进路在法学或法律问题上的一个深刻烙印,就是将法律制度认作人类心智设计的产物,无论是自然法学派将法律认定为对正义本源的探寻,还是实证主义法学派认作主权者的命令,最终都将人之社会行为规则意义上的法律落定在建构设计的最后结论上。这样,在法律程序问题上,基于建构主义者的立场和理念,任何程序过程中的行动必然有一个名分(一个语词)作为指称符号,同时,这个符号所指称的法律程序行动也必然地隶属于另一个更具统摄和整合品格的指称符号,亦即我们据此而可以对具体法律程序行动的性质作出结论明确的评判。在本文所要论述问题的现有讨论状况中,已经完全卷入这种建构主义的理性设计之网了,一方面,我们争议立案前能否采取侦查措施,另一方面,我们求助于行政程序措施和司法程序措施之名去拷问该类措施的法律程序性质类别。按照这种建构主义进路,追问具体问题的答案需依循一种不断升级和无限复归的路线行进,亦即在判断立案前措施的性质问题上,首先要追问行政程序与司法程序的区分标准,而追问这两种法律程序的区分标准又需去进一步追问这两种标准的标准,如此行进的理论方向必然是要找寻到论据的元话语、元叙事的原始起点,而这种原始起点最初却常常是在一种直觉垄断式话语方式下作出的,它未必经过了充分的论证,也经常没有提供多少理由。
让我们首先讨论治安行政程序与刑事司法程序的性质区分问题,否则,按照建构主义思路,不首先区分这两种法律程序的性质差异,便不能明确立案前所采取的那类措施的法律性质,从而也回答不了立案前采取那类措施是否违反法定程序问题。公安机关主要履行两种职权:治安行政管理职权和刑事司法职权。为此,国外对警察类别一般作两类划分:行政警察和司法警察。行政警察行使治安行政管理职权,司法警察行使包括侦查权在内的刑事司法职权。对于这两类职权及其行使相应职权所适用的法律程序的区分,一种颇具说理力度的区分标准是法国学者所提出的目的标准,该种标准认为,行政警察的使命在于维护治安和预防犯罪,司法警察的使命在于侦破犯罪和制裁犯罪。[3]按照这种划分,侦查程序的一个备受争议的问题——是刑事司法性质还是治安行政程序性质似乎已经明朗了下来,亦即治安行政程序适用至犯罪事件发现时止,而侦查程序(刑事司法程序)适用自犯罪事件发现时起。这种结论在建构论唯理主义者所倡导的理念以及在这种理念驱动下的法律设计在形式上是融贯的,但是在实质上,它却回答不了一个问题:发现犯罪事件是否为一个犯罪事件如果有一个过程,那么在这个过程之内应当使用何种法律程序?在此,这个过程中的程序措施并不能在某种心智力量之下得到归位,它作为一种时间缝隙和中间地带始终游离在建构主义者的制度设计之外,建构主义者并非不能意识到这个问题,而是这个问题本身便不是一个建构或设计问题。