|
刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。哈耶克把自由界定为这样一种状态：“在社会中，一些人对另一些人的强制被减少到最低限度”，人们能免受他人“专断意志的强制”，或“独立于他人的专断意志”。[24]而强制的含义“意指一人的环境或情境为他人所控制，以至于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯计划行事，而只能服务于强制者的目的”。[25]尽管强制并不可欲，然而强制并不能完全避免，因为“防止强制的方法只有依凭威胁使用强制之一途(the threat of coercion)。”[26]那么由谁行使这种“威胁使用强制”权？“自由社会处理此一问题的方法，是将行使强制之垄断权赋予国家，并全力把国家对这项权利的使用限制在下述场合，即它被要求制止私人采取强制行为的场合”。[27]这是对国家行使刑罚权的恰当解释。对于国家行使刑罚权这一事实，理论界并无什么歧见，现在问题的焦点在于，何种刑罚（强制）才是可欲的？何以要倡导轻刑化理念？
回答上述问题，要从刑罚的目的说起，亦即通过刑罚目的的界定，以说明诸如生命刑、自由刑、财产刑、资格刑何以对应于不同性质的犯罪行为及其轻重标准、尺度的把握。贝卡利亚早就提出，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，并认为“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[28]边沁认为，“应当根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞同还是反对这种行为”。贝卡利亚以否定句式对刑罚目的之洞见对刑罚目的的观念的确立以及轻刑化理念的培植当然不无裨益，然而他通过“恶果”与“好处”的标准以及边沁的“善”、“恶”标准则又于过简单化、功利化了刑罚的目的和尺度.当然，后来的行为经济分析主义者以经济学方法的计算结论对惩罚犯罪问题为司法者提供了精密细致的最优公共决策参考依据。[29]然而，笔者还是要对其意义表示怀疑，因为不同的刑罚目的，无论经济分析多么精确，也会有不同的结论。
哈耶克并没有针对性地论述刑罚目的，他只是在一般意义上原则地对强制的目的和限度作了概要说明。他认为，强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。[30]因此，刑罚的目的既非报应，也非惩罚，既非改造，也非预防，也不是它们的统一。刑罚的目的的表述，在哈耶克新自由主义法学理论视野中，应这样表述：通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。
刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。
如何使得刑罚制裁在实现维护刑罚规则被普遍地遵循而不失谦抑性，哈耶克并未具体述及如何确立这种技术化、精确化标准及其内容。不过，哈耶克关于课以责任的本质的洞见，对于这类标准之确立仍是具有指导性意义的。“课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具理性。”[31]据此，被处以刑罚的个体，是一个被视作具有刑事责任能力的个体，刑罚的轻重是对应与行为人之理性行动能力的，亦即刑事责任能力。
|
