法搜网--中国法律信息搜索网
刑法谦抑性:新自由主义法学语境中的考察

  第三、知识的进化与无知状况的日益加剧所要求的并非国家或政府对这种社会秩序的强力和控制,而是要求强制和干预从人的私性活动中更多地退出。如果将刑法作为一种强制的工具的话,那么大社会秩序得以形成并进化的一个基本要求,便是国家或政府对人们行动的控制和干预的减少。政府、国家或立法机构这类组织,并不较之个人更有对分散的事实性知识具有更为充分、全面的洞悉能力,他们的立法(更多地为法律规则的确认)活动并不一定遵循“人多力量大”的规则,倒更有可能是一种更少拥有理性的组织。政府在这种社会中的唯一任务,是维护这种个人能运用自己的知识从他人的为个人所并不拥有的知识中受益的社会秩序。尤其是在市场体制下的人的经济行为方面,政府的干预和控制力更应当受到限制,这是非犯罪化运动所关联的一个最为重要的领域。“必须把强制完全用来实施那些有助于一种长远秩序的规则”,[19]非犯罪化这一限制强制适用范围的努力,实是摆脱建构论唯理主义者的那种对简单明了的秩序的诉求,因为指涉无数未来情势的刑法这一行为规则,极易遭遇这样一种社会结构的挑战,对于这样一种社会结构,“它具有的可探知的组成部分并没有被人们理解成有意识的构造之物,甚或它们本身也没有呈现出可辨识的设计方案,而且就是在这种结构之中,我们也不知道有些特定的事实为什么发生”。[20]
  第四,鉴于人的目标的开放性,进而人为实现其目标的行动作为一种事实性知识日呈增长态势并愈发为刑法规则的确认(立法)制造了困难,因而刑法是一种否定性规则。欲检测刑法这种否定性规则正义与否,以刑法规则的确认者之意志判断为标准则具有推定色彩,进而具有不可证伪性。因此,哈耶克认为:“我们并不认为有评断正义的肯定性标准,但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。”[21]对具有否定性质的刑法规则之正义问题进行评价的否定性标准,既是对刑法规则作为正当行为规则之正义性命题的可证伪性问题也是一个对呈开放态势刑法规则进行抑制的实践问题。故此,谦抑性要求与其说是一种理论努力,不如说是刑法的一种实践价值。
  轻刑化的目的和理由
  刑法谦抑性的含义,不限于遏制那些建构论唯理主义者扩张性地滥用刑法调整宽泛社会关系以型构社会秩序的冲动,亦即遏制犯罪范围的扩张性认定趋向,谦抑性的另一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”,亦即“在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚(缓和)即可,就没有必要规定较重的刑罚(严厉);在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的行为,如果适用较轻的刑罚(缓和)即可,便没有必要适用较重的刑罚(严厉)。”[22]此一立论的理据,已有论者做了一定程度的分析。该论者从个人自由和社会秩序的关系的角度,视限制和控制刑罚以保障人权是刑法除维护社会秩序以外的另一个目的,认为“秩序是自由的保证,自由是秩序的根据,”“秩序有必然性的特点,而自由表面似乎是一种任性,但实质上是与必然性相联的理性,”“现代刑法的首要任务是维护个人自由,”进而认为“社会秩序离不开刑罚及类似强制措施的保护,但并不天然地需要刑法。”[23]不过,抽象谈论自由与秩序之关系以说明刑罚限度的谦抑性,仍然无法充分说明轻刑化的目的和理由,尽管它一定程度上有益于人们轻刑化理念的生发。为此,有必要运用哈耶克对责任与自由之关系的分析为刑罚限度谦抑性的价值理念提供理论依据。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章