第二种定义论者是将
刑法置于整个法律体系之中予以考察，直接给出结论式地认为，
刑法在只是作为其它法律的补充时便体现了
刑法的谦抑性。然而，这种定义并未给出
刑法为什么只能是其他法律的补充的理由。在国家法律体系中，一般认为“其他部门法所调整和保护的社会关系，
刑法都要调整和保护。”[11]所以“
刑法法律部门并不是主要地以调整对象来划分，而是以其调整方法——刑罚制裁的方法来划分，即凡是属于刑罚制裁方法的法律规范，都属于刑法法律部门。”[12]这是国内学术界
关于刑法在法律体系中的地位的基本描述。看来，根据这类观点，
刑法在法律体系中，似乎可以是一种无处不在的规范，这是一种泛刑主义倾向。事实上，并非所有的其它法律部门均可以
刑法替代，粗略地说，刑法规范只是一种社会关系无法或不能为其它法律规范所调整的规范。梅因通过历史考察，从发生学意义上揭示：“所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，我们称之为犯罪和不法行为”，从而由此产生出“犯罪法”和“侵权行为法”作为制裁两类不同性质行为的规范。[13]然而 ，法律体系的发展走向并没有按照原初的这种法律体系格局进行，
刑法逐渐变得无所不涉，这一结果是与国家认为犯罪对国家利益（普遍利益）的侵害的观念的强化紧密相关的。长期以来，国家意志论者和
刑法工具主义者一直占据上风，国家则更是利用扩张性
刑法以维护其统治秩序，将
刑法的严厉和社会的有序直接对应起来。然而，并没有因为严厉的
刑法而形成那种为统治者所欲求的社会秩序，犯罪持续地呈高发态势并不断攀升。于是，一个摆在面前的知识使命便是要回答：
刑法应严厉还是谦抑？可以这么认为，今天的
刑法已至这样一种状况：不说人们到了一种谈刑色变的被威慑状况，至少社会公众所拥有的对
刑法是维护其利益的情感和信念发生了异化。这一结果并非是因为
刑法的柔化而使其弱化了保护公众利益的功能，而是日益刚性化的
刑法致使人们对其敬而远之，正如博登海默所言：“如果大多数公民不愿意遵守该法律，那么强制就会变得毫无意义，以强制作为威胁手段也会丝毫不起作用。”[14]然而，有论者在倡导
刑法谦抑性价值的前提下，却又认为，“
刑法作为国家权力的集中体现，它只能调整个人进入政治国家范围内的行为，而不能触及属于私人领域的市民社会。”进而认为“
刑法由以往的无所不及被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与司法相对应的公法的组成部分。”[15]长期以来，几乎无一例外地将
刑法划入私法领域，更由于现、当代社会对一般立法原则的思考任务几乎完全落入了哈耶克所称谓的”公法法律人“(public lawyers)之手，他们无视法律人的法律(lawyer’s law)并形成了话语霸权。[16]他们视
刑法为公法，并认为公法优位于私法，
刑法就象一尊法律体系中的保护神，在其他法律规范对有关法律关系的调整不利于统治者即时性目标实现的时候，
刑法便成了其他法律规范的代位性角色。据此，全涉性
刑法的兴起和泛刑主义倾向，除了国家集权因素以外，也在很大程度上受到公法学家的影响。在哈耶克看来，
刑法决非政府指令性质的组织规则——公法，
刑法与侵权行为法一样，属私法范畴，从而
刑法与其他私法之间的关系，并不能通过他们的调整方法的性质差异来进行分界，而只能按照它们本该调整的法律关系的性质差异进行划分。这样，在本该由其他法律规范（私法）所调整的领域，
刑法就必须让位，国家或立法机构决不能将刑法规范类化为刑事政策那般，动辄修改
刑法或利用
刑法以实现即时性目标，只有这样，
刑法的谦抑性才能得到保证。
