为此，倒不如将“谦抑性”词该称为“收敛性”、“紧缩性”、“限制性”一类的词语更为贴切，但是，词义是人赋予的，而且语词只是一种符号，只要不陷入那种因拟人化使用该语词而陷入建构论危险之中，继续使用“谦抑性”一词并无不可，况且学术界已经习惯于使用该词。
作为“私法”的
刑法与谦抑性
一反常规，哈耶克将
刑法归入私法范畴，暂且不去评述哈耶克将
刑法归入私法的分类方法，让我们首先关注
刑法谦抑性的两种定义。陈兴良认为：“谦抑，是指缩减或压缩。
刑法的谦抑性，是指立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[7]日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用
刑法。可能的话，采取其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以
刑法的必要时，才可以动用
刑法。这叫
刑法的补充性或者谦抑性。”[8]前一种定义从经济分析思维出发，将
刑法谦抑性理念引向了功利主义，同时，该种界说充分地肯定了法是立法者意志的表现、是立法者精心设计的结果。这种定义的基本逻辑结论是
刑法谦抑性与否决定于立法者的精心设计，重申了建构论唯理主义者的那个论调：法是统治者（或立法者）意志和设计的产物，而非为对生成并进化的自生自发规则的确认。结合传统上对公共利益和个人利益划分的思维方式，认为
刑法是旨在保护公共利益的法律规范，因此，
刑法是公法，是统治者用以维护社会秩序的命令，是精心设计并发布的指令。对此，哈耶克对将
刑法归入公法的传统分类方法提出了独到而深刻的否定性观点，他将规则（法）分为正当行为规则和组织规则两类，认为“私法”与“公法”这两个众人皆知的术语极具误导性，因为它们与私人利益（private welfare）和公共利益(public welfare)之间的相似性，很容易使人们错误地认为，私法只服务于特定的个人利益，而惟有公法服务于普遍利益。”[9]因此，哈耶克对正当行为规则和组织规则的界分，其标准是将那些由“规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的”规则界定为公法，其余的法律规则均被列入了私法范畴。这一划分的重大意义在于从根本上否定了“
刑法是公法”进而是“统治者命令”的老生常谈，暗示了
刑法不是统治者随心所欲的东西。对于那些组织规则，与正当行为规则相反，它是统治者发布的指令，旨在实现政府的即时性目的，倘若将
刑法归入公法意义上的组织规则之列，那么，
刑法作为规则所旨在实现的结果，必定是政府所关注的、已知的、特定的结果，但是，“如果我们只埋头于即时性的直接结果，那么从长远的角度看来，牺牲的就是自由。”[10]因此，对
刑法的谦抑性的理解，决不能认为其之所以谦抑的理由，是因为立法者的精心设计，作为私法性质的行为规则，
刑法的谦抑性是在人们的行动和社会的进化中逐步发展而来，承认
刑法的私法性质，就是肯定
刑法是人们对其行动过程中中形成的秩序规则的选择和确认，就是承认
刑法这一规则必须更多地从一国法律体系中逐步发展起来的私法性质的其他行为规则让位。
