拟人化使用“谦抑性”一词的危险
本文无意去考证
刑法“谦抑性”一词的语源问题，但至少我们应当承认“谦抑性”一词的拟人化用语色彩。这种拟人化用语的内在思维理论是将法律乃至人类社会的秩序认作人之设计和建构的产物。“谦抑性”一词用于
刑法理论中，似乎
刑法也能具有那种只有人才具有的谦抑品性，或者至少是将
刑法视作具有自由意志和独立人格的人的精心设计之物，从而
刑法的谦抑性便是具有谦抑性的立法者（设计者）之谦抑品性的形式化和法律化。在哈耶克看来，这是一种典型的建构论唯理主义（constructivist rationalism）的思维方式，“我们不得不使用的这种语言乃是在数千年的岁月中发展起来的，但是需要强调指出的是，这个历时数千年的过程，正是人们只能够把秩序设想成设计的产物以及把它们在现象界发现的任何秩序一概视作是个有人格的设计者（a personal designer）之杰作的证据的过程。”[3]然而，制度和秩序更多地不是人之心智设计的产物，它们是自生自发的（spontaneous），只有法律实证主义者，尤其是纯粹法理论的鼓吹者，才会将法律视作某人意志的产物。倘若将“谦抑”理解为
刑法的自有品性，却由于
刑法并不具有自然人那样的属性，从而谈论
刑法的谦抑性便具有将
刑法这一行动规则视作人格化特征的主体，进而是荒谬的。倘若将
刑法的谦抑性视作立法者人格和品性的法律化外显，这样便步入法律实证主义着反复宣称的那类论调：“法是拥有立法权的人所发布的命令”，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent being）制定出来的”；抑或凯尔森所宣称的，“规定人之行动的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[4]
否定
刑法“谦抑性”用词之妥适性的目的在于强调新自由主义法学对
刑法理论研究的一种基本要求，亦即，
刑法作为一种人们行动所遵循的规则（正当行为规则），其产生和发展是一种自生自发的过程，之所以要将“谦抑性”作为一种价值理念予以倡导和进行追求，抑或这种“谦抑性”在现行
刑法中实在地得到了体现，其理由并非在于有一个具有独立人格和非凡意志的设计者，他能够甚至已经精心发明和创制了这种具有谦抑性的刑法规范，而是社会发展到今天，人们的行动秩序及其相互间的关系逐渐促发了谦抑性刑法规则的形成，人们选择了这种行动规则，且较之并不选择具有这类属性的行动规则的群体更加强大，更加获得了生存和进化的机会，然而，对于这类具有谦抑性本质的刑法规则“所具有的目的或起源，我们常常是不知道的，甚至对于这些规则的存在，我们也常常是不意识的，”[5]这种说明并非否认立法对谦抑性
刑法之发展的意义的否定，立法自身并不能创造谦抑性
刑法，立法只是对人们的行动秩序中进化而来的具有谦抑性的刑法规则的发现和确认。拟人化地使用“谦抑性”一词的危害也不在于使用词语本质，而在于这样做容易陷入法律实证主义的那种思维风险。倘若将
刑法谦抑性视作立法者通过刻意改变法律从而设计出更具谦抑性的刑法规则的努力，那么，由于那些立法者或刑法制度的设计者并不能够全部洞悉人们行动过程中的全部事实性知识，从而使这种设计出谦抑性
刑法的努力变成了哈耶克所批判的“笼而统之的幻想”，这种幻想便是假定“某个人知道所有相关的事实，而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建立出一种可欲的社会秩序。”但是，“我们没有能力把深嵌于社会秩序中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[6]另外，
刑法的谦抑性于否，是与一国法律体系中的其它部门法规则（调整人们行动秩序的其它行动规则）的发展形成是紧密关联的，如民商法、侵权行为法、行政制裁法等，
刑法必须与同构于同一法律体系中的其它部门法规则形成协调而非冲突的关系，倘若民商法、侵权行为法、行政制裁法等法律不能及时接纳调整因
刑法之谦抑性在立法上的突出而使
刑法放弃调整的社会关系，那么一个失序社会的出现将是显见不争的。触一发而动全局的立法进程是一种无休止的混乱，自然也为立法者所力不从心，是不可欲的。
