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非典=不可抗力=免责?

  从概念上看,似乎不可抗力与情势变更没有什么区别,两者的事由皆有“不可预见”性,均构成合同目的不能实现的阻却事由,而且都不能归责于当事人双方。但实际上,两者无论在内涵上还是外延上都是有区别的。在内涵上,不可抗力强调的是“客观情况”的发生,而情势变更强调的则是“形势”的变化;在外延上,不可抗力一般是指自然灾害、战争、严重的动乱和灾害性事故,而情势变更则要广泛得多,它既可以是上述这些事由,还可以是政府的行政禁止、政策调整、计划变更和市场变化。
  
        非典时期的不可抗力
  
  就迄今的医学而言,非典疫情的出现属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,但这是就非典的本质特性而言的,它是不可抗力,但仅凭这样一个定义,它还只是抽象的不可抗力。而笼统地讲非典是不可抗力没有任何意义,非典作为抽象的不可抗力不可能成为任何合同目的不能实现的必然阻却事由。我们必须注意上述法律规定中的那个必不可少的“因”字,也就是说只有当不可抗力是合同不能履行的原因时,才能免除或部分免除不能履行合同一方的责任,这里的不可抗力指的是具体的不可抗力,它只有针对具体的民商事活动才有分析和讨论的意义。比如某个还没有接受非典病人的医院在发生非典之前就已经雇用的护工,在非典发生后因害怕感染非典而在合同期未满的情况下却不上班履行职责,或干脆走人。这种情况下非典对这些人还只是抽象的不可抗力,而针对可能存在的作为具体不可抗力的非典,只要采取必要的科学防护也是可以保证其正常履行职责的,但在其履行雇用合同的空间范围内还没有出现非典的时候,由于其内心的惧怕而单方面不履行雇用合同,则已构成违约。如果换一种情形,该医院已收治非典病人,但护工因为没有必要的防护装备而拒绝按雇用合同要求进入非典病人所在病房履行职责而被指违约的话,不可抗力便可作为其有效抗辩,因为在没有防护的情况下,非典的传染性不可预见、不可避免、不可克服皆是针对具体对象而言的。
  其实现实中还存在另外一种情形,即护工因其住处出现非典疫情而被隔离,造成其不能正常上班履行职责,隔离是政府在特殊时期的具体行政行为。如果不隔离,护工和其他人都有可能被传染,也都有可能不被传染(假如其采取的防护措施是有效的),因此这时非典对于护工来说并非是履行雇用合同的阻却事由,事实上“隔离”才是这种情形下护工履行雇用合同真正的阻却事由,而隔离只是一种防范措施,即隔离比不隔离遭受感染的可能性小,这实际只是非典防疫形势在局部空间和时间范围内的变化,隔离属于防范程度的加重,并不意味着非典已在隔离区传染开来,所以严格来讲,这种情形属于情势变更,而非不可抗力。尽管情势变更的理论价值是显在的,但由于我国法律没有从情势变更的角度为司法提供依据,因此笔者只从不可抗力的角度略作分析。
  在目前合同违约的情形中,有不少的违约方都以非典为不可抗力进行抗辩,笔者认为应当具体案件具体对待。非典时期,并非疫区与外界甚至疫区之内的所有合同都不能履行,是否构成不可抗力,除了在合同履行期内要认真审查造成不能履行合同的事由是不是同时符合“不能预见、不能避免并不能克服”这三个方面的要件外,还要看合同目的是否受到了客观阻却而致其实现成为不可能,既不能简单地把当事人自身过错造成的违约与非典扯到一块儿,也不能将当事人怠于防范而不积极履行的行为统统归入不可抗力中进行化解。比如受非典冲击最大的餐饮业是否都可以以不可抗力来抗辩呢?笔者以为不然。即使在疫区,对于那些没有发生病例,政府也没有采取行政手段强制关闭的餐饮业,或者即使因政府行政手段而被强制关闭一定时期,但并不从根本上妨害其房屋租赁合同或承包经营合同目的实现的餐饮业,若经营者以不可抗力为由提出解除合同,便应当不予以支持。因为非典对这些合同履行的影响只是一个相对短暂的时期,这个时期的损失在排除当事人过错的情况下可运用民法通则确立的公平原则来加以平衡解决,当然,这在很大程度上要取决于法官的自由裁量。至于那些众多的处于疫区之外的餐饮业,完全可以通过积极的预防措施来改善经营环境,避免非典的传染,如实行分餐制,严格消毒等。而因受整个非典形势的影响而客观造成的损失,同样也可以在排除当事人过错的情况下运用民法通则确立的公平原则来加以平衡解决,这仍然有赖于法官的自由裁量。


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