三
在修订旧律的同时,如何看待和汲取西法,是一个随时都要遇到而又必须及时解决的问题。对此,清政府虽然如前所述,指令沈等要“参酌各国法律”去作,实际上却规定凡属有关“中国礼教民情”和“义关伦常”的法律条文,都不许“率行变革”。就沈氏而言,对于我国古代法律、特别是夏、商、周和唐代法律,他是极力推崇的。但在同时,他通过对西方国家(包括日本)政治法律情况的实际了解,对于西法也是不遗余力加以称誉的,特别对19世纪以后西方一些国家的强盛,认为根本原因之一,就在于孟德斯鸠一类法学家的朋兴辈作。他们讨论推寻,蔚为风气,遂致“新理日出,得以改革其政治,保安其人民”(16)。东邻日本的情况也是如此:明治以后之所以迅速强盛,端赖乎“君臣上下,同心同德,发愤为雄,不惜财力,以编译西人之书,以研究西人之学,弃其糟粕,而撷其精华,举全国之精神,胥贯注于法律之内。”(17)这种认识使他逐渐形成了明确的“法律强国论”或“法律救国论”的思想。显然,这种思想虽出之于一种强烈的爱国热情,但却是非常片面的;而企图在中国、特别是在当时清王朝的封建统治下实现这种思想,更是脱离实际的。
但是必须指出,沈氏在整个主持修律的过程中,大抵都是利用清朝廷作为幌子的所谓“参酌各国法律”的谕旨,坚定地贯彻他的“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”的方针,这个方针即使因其意旨不明确而带有很大的局限性,却仍具有明显的进步意义。这就使他同慈禧之流的反动统治者和张之洞、劳乃宣等守旧派人物划清了界限。而这正是我们肯定沈氏对待西法态度的一条基本原则。
“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”,目的乃在于制定新律。为了做到这一点,首先便是要收集各国法律和法学著作,拿将过来,了解情况,比较研究,决定取舍。为此,沈氏在主持修订法律馆开馆以后,即积极拟定办法,收集各国法律和法学著作。除挑选回国留学人员从事翻译外,并选任熟悉中西法律人员担任研究和纂辑的工作,还聘请了一些外国法律专家担任顾问。仅仅经过一年,至光绪三十一年三月为止,即译成有:德意志
刑法、俄罗斯
刑法、日本现行
刑法等,共26种;此外还有德意志民法、比利时刑法论以及芬兰
刑法、
刑法之私法观等十种已译而未完成的法典和法律著作。在此以后,至光绪三十三年十一月底以前,又译出了一些国家的法典或法律条文。毫无疑问,这是一项十分巨大的工程;而全部工作是在仅仅三年半左右的时间内完成的。(18)为什么要如此郑重而急迫地组织这项工作呢?这是因为:“欲究各国之政治,必先考各国政治之书,非亲见之不能得其详,非亲见而精译之不能举其要。使节所至,见之矣,或不能译之,即能译之矣,而所译者不能举其要,则见与不见同,译与不译同。盖政治之要,非深于政治者不能知,译政治之书,非深于政治者不能通其义,则将欲取长以补短,又乌乎取之?”(19)