沈家本爱国主义思想探析-法搜-中国法律信息搜索网

　　二
　　基于上述总的方针和指导思想，修律活动开展以后所面对的问题是很多的。首先必须解决的，主要有两个方面的问题：一是如何看待和修订旧法，其中包括对新法与旧法的比较、评价问题；一是如何看待和汲取西法，其中包括对中法与西法的比较、评价问题。对此，沈氏在为董康等著《裁判访问录》所撰序言中，针对当时人对旧法与西法的一些误解，作了精辟的论述。他在指出古法与西法有相同之点之后说：“谓古法皆可行于今，诚未必然；谓古法皆不可行于今，又岂其然？西之于中，亦犹是耳！”所以，正确的做法是只有在经过考察、研究之后，进行具体分析，权衡利弊，才能作出抉择；“我法之不善者当去之，当去而不去，是谓之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是谓之愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎！？”（3）总之，沟通新旧，融会中西，“旧不俱废，新亦当参”，（4）这就是沈氏对于新旧法学或中西法学的根本态度。而他正是据此以开展他的修律活动的。
　　修订法律馆于光绪三十年（1904）开始办事以后，除首先按往例报准删除《大清律例》中“例”的部分各类不适用条款（5）之外，主要是采取了如下各项修订旧法的措施：
　　（一）废除封建重刑，禁止刑讯逼供。所谓重刑，这里是待指凌迟、袅首、戮尸、缘坐和刺字五种。沈氏认为，这是中国重法中之最重者。其所以必须先议删除，理由甚多，最主要的一条是它的“不仁”。例如就凌迟、袅首、戳尸而言，他指出：“刑至于斩，身首分离，已为至惨。若命在顷忽，菹醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免，揆诸仁人之心，当必惨然不乐。”对于这种“感伤至和，亏损仁政”的刑罚，自非“圣世所宜遵”的（6）。缘坐和刺字也是这样。这种“不能收弼教之益而徒留此不德之名”的刑罚，“岂仁政所宜出？”所有这些废除苛酷刑罚的论点，无疑都是允当的。至于认为只有废除这些重法，才能适应世界潮流，改革西人訾中国法为“不仁”的观点，也是可以被接受的。当然，他据此认为废除重刑是收回领事裁判权的基本条件，而企图以废除重刑为条件来换取帝国主义各国放弃领事裁判权的想法，则属完全错误，是对侵略者本性没有认识乃至抱着幻想的表现。关于刑迅逼供，作为封建司法的特征之一，中国早在秦代即已流行，并且到南北朝时期便已开始了关于刑讯存废问题的争论。迄于清代末期，禁止刑讯之议，则肇始于刘坤一、张之洞所上的一份变法奏议。他对于他们从仁政、德教出发的观点，极表赞同，称之为“确当之论”，并提出了若干改进的建议。特别是对上海租界内的“会审公堂”仍时有“刑求杖责之事”，曾严厉予以指责。他说：“立法之要领，存乎法权，而法权之推广，在乎严守。”会审公堂虽设于上海租界，然“上海，我国之版图也；公堂，我国之官吏也”。中国官吏在中国土地上执行中国法令，理所当然，而会审公堂“昧于交涉，狃于故常，任情敲扑，视宪典为弁髦。是非从严参办，不足以肃纲纪”。要求清廷严肃予以查办并整顿（7）。由此可以看出，对于事关国家主权、民族尊严的大问题，沈氏是义正词严，挺身而出进行坚决斗争的。如果没有一种强烈的爱国思想的策动，焉能如此？关于废除刑讯的法令，虽由于当时各方面条件的局限，未能贯彻执行，但沈氏在这一方面表现的爱国精神和为此所作的努力，显然是应当充分予以肯定的。