区际私法与国际私法相比较,其中一个重要区别就是对属人法的连结点规定不同。在普通法系以住所为属人法连结点的复合法域国家,如英国和美国,区际私法和国际私法的属人法是一致的,即都以住所地法为属人法。但在大陆法系以国籍为属人法连结点的复合法域国家,区际私法和国际私法的属人法是不一致的。而像中国这种特殊的复合法域国家里,既有以国籍为属人法连结点的法域,又有以住所为属人法连结点的法域,在解决区际法律冲突过程中,国籍这一连结点显然不能作为区际属人法的连结点。理由如下:第一,由于我国成为复合法域国家的前提是“一国两制”,各法域内的中国公民只能有一个共同的中国国籍,所以,不能以当事人本国法作为属人法原则。[2]而且,在解决区际法律冲突过程中也不会提出本国法问题,那只能导致国际法律冲突,与现实不符。第二,以国籍为连结点就不会产生区际法律冲突问题。在区际冲突法中,仅指出适用中国法是毫无用处的,因为它要求明确到底是适用中国内地法律、香港法律、澳门法律还是台湾地区的法律。在处理跨区民商事案件时,以国籍为连结点不构成区别特征,而且会导致无法确定案件的法律适用。正如有学者认为,“由于区际私法是解决同一国家内不同法域之间的冲突,因此,地域原则应作为法律适用的基本原则,而国籍这一连结点则将退出区际私法的立法舞台”。[3]
(二)住所作为区际属人法的连结点
既然国籍不能作为区际属人的连结点,那么就应该寻找另一种连结点。属人法的连结点除了属人性质的国籍连结点外,就是属地性质的住所、居所和惯常居所等连结点。从世界范围来看,在世界各复合法域国家的实践中,在解决涉及人的身份、能力、婚姻家庭关系以及继承关系的区际法律冲突时,往往以住所地法为属人法,也有以籍贯地法、故乡州法、习惯居所地法等为属人法的。[4]这只是一种通说,就中国区际属人法而言,还应该考虑中国区际冲突的实际情况和各地区的立法状况。在国内,大多数学者主张以住所地法作为区际属人法,即以住所地作为区际属人法的连结点。一则因为这是世界上大多数复合法域国家的通行做法;二则因为在中国,住所是一个比较通用的法律概念,以住所地法为属人法能为各地区所接受。[5]另外,个别学者提出,“在中国区际冲突的解决中,自然人的区籍可替代国籍与住所一起作为确定属人法的连结点”。[6]我认为, 尽管存在区籍,如香港籍、澳门籍、台湾籍、内地籍的说法,但设立区籍的意义主要并不在于确定属人法,而是为了便于对在所辖区域的人员进行管理。
笔者认为,任何法律的形成应当与客观现实相联系并考虑其发展趋势,因此,在中国区际私法属人法的确定上,目前应以住所地为主要连结点,同时应辅之以其它如居所、惯常居所等连结点,而从发展趋势来看,惯常居所连结点的地位会有所提高。
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