再次是维护家族范围内的不平等关系。封建儒家的伦理学说,强调要“严君臣之分,明尊卑之序”,而这首先要“正父子之伦,定男女之别”。所以在正统法律思想中,家族法规被视为国家法律不可分的部分。如家庭连带责任的规定、按照伦常决定刑罚轻重的规定等等,都体现了这种维护封建特权和法律不平等原则的特点。
3、德主刑辅,先教后刑
先秦儒家在强调“礼治”的同时,还强调和“礼治”密切联系着的“德政”。所谓“为政以德,譬如北辰,居其所,而众星拱之”(22)。“以德行仁者王”(23)。它强调在治理国家的德、礼、刑、政四种手段中,以德、礼作为主要手段,并且在刑罚的运用上强调“明德慎罚”,“明刑弼教”;“勿庸杀之,姑惟教之”(24)。德刑关系上的这种“德主刑辅”的原则,在封建正统法律思想中同样有着鲜明的体现。
汉代鉴于赢秦“专任刑罚”的教训,在德刑关系问题上一开始就特别强调德的主导作用。贾谊曾指出:治国的途径,或道之以德教,或欧(同驱)之以法令:“道之以德教者,德教治而民气乐;欧之以法令者,法令极而民风哀,哀乐之感,祸福之应也”(25)。即主张文武并用,刑德兼施,而重点却在于道德教化,强调先德后刑。董仲舒把这种思想纳入他的神学目的论范畴,借阴阳清暖之说来阐释德主刑辅的关系。他认为上天好仁恶戾,贵阳贱阴,也就是“大德而小刑之意”。同时,上天有好生之德,“天道之大者在阴阳,阳为德,阴为刑,刑主杀而德主生”,天是“任德不任刑”的(26)。总之,德主刑辅,有天理和阴阳、寒暑的道理作为根据,是天经地义,不可移易的。他为正统法律思想的这一基本原则,进一步确立了系统的理论。
董仲舒以后,德主刑辅原则尽管受到过不同程度的挑战,但是经过谶纬迷信的流行和儒经的法典化,终两汉之世,一直占着支配的地位。《盐铁论》所反映的西汉中期包括刑德问题在内的一系列论战中,强调依靠刑罚以禁奸止寇的法治派代表人物,虽极力攻诘“笃教以导民”的德治论者,但实际上并未削弱德治思想的深远影响。所以宣帝时期的廷史路温舒就仍然上疏极言“尚德缓刑”的必要。王莽时期,统治者在实行所谓“均田”、“废奴”等办法的同时,试图以繁密的立法来禁绝犯罪,但结果“奸史猾民并侵”,“犯者俞众”。反而导致了此后德化思想的高涨(27)。到了章帝刘炟,接受尚书陈宠的建议,“隆先王之道,荡涤烦苛之法,轻薄箠楚,以济群众,全广至德,以奉天心”(28)。这时和以后,虽也出现过一些唯物主义思想家如王充、王符等人力言法治的重要,但对于“德化”也只是认为“不可独任”,并非予以排斥。至于像荀况强调“惟慎庶狱”,仲长统力主“德教”,是“人君之常任”,刑罚为德教的“佐助”等等,则更是道地的德主刑辅理论了。
4、应经合义,论心定罪
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