三是突出了
刑法的至上性而忽视了
刑法的谦抑性功能。立法、刑事政策及司法指导思想上
刑法至上性的错误观念也必然导致对受贿罪本质的忽视,片面地认为将一切具有相当社会危害性的行为均纳入
刑法调整的范围,最大限度地发挥刑罚的威慑作用,会有效地扼制受贿罪上升。实践证明,
刑法至上性的观念在受贿罪的惩治中并没有产生预期的效果,反而影响了
刑法调整的最终保障功能的实现。刑事法适用的谦抑性是指司法机关应当尽量不适用或少适用刑事法规范,对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以扼制时,才能通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚。
刑法的谦抑性要求动用刑事法律手段解决社会冲突的条件包括:其一,危害行为必须具有严重程度的社会危害性;其二,作为对危害行为的反应,刑事法的适用应当具有不可避免性。而这种不可避免性当然地排除刑事法的适用无效果的情形,即:对某一危害行为来说,即使将其纳入刑事法律体系,适用刑事法律予以规制,也不能达到抗制与预防的效果。[8]因而,对受贿罪的规制仍然只能通过严格的罪刑法定原则的适用得以实现。
对交易性的忽视和否定,在
刑法理论中势必导致三种倾向:一是受贿罪构成要件的不合理性。表现在受贿罪所侵犯的客体上,强调受贿罪是对国家工作人员职务廉洁性的侵害,将受贿罪的范围不适当的扩大;表现在犯罪客观方面,明确区分索取和收受两种行为方式的差异,将索取型受贿视为举动犯,将“为他人谋取利益”完全排除出客观方面的内容,割裂了权钱交易性对受贿罪的要求;表现在犯罪主观方面,否认双重故意的存在,同时扩大故意罪过形式的内容,将间接故意也作为受贿罪的罪过形式。二是受贿罪认定界限上的混淆。由于从受贿罪的客观方面人为地排除了“为他人谋取利益”的要求,从而将以交易性为本质的受贿罪的复合行为方式,仅以单一行为方式加以认定。从而,在罪与非罪的界限上,混淆了受贿行为与接受馈赠、合法收入及违纪行为的界限,扩大了
刑法受贿罪调整的范围;在此罪与彼罪的界限上,混淆了受贿罪与敲诈勒索罪、诈骗罪的界限,人为扩大了受贿犯罪的绝对数量。三是受贿罪犯罪形态的错误认识。在既遂形态的认定上,坚持以“收受行为”作为既遂标准,完全否定了受贿罪交易性本质,甚至有学者提出对索取型受贿以国家工作人员索取贿赂行为实施完毕即成立犯罪既遂,将索贿型受贿视为举动犯的观点。
因此有必要明确交易性在我国刑法所规定的受贿犯罪中的核心地位,并由此修正和完善对构成要件的理论。