1907年瑞士民法典第1条规定:“如本法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”我国民国时期制定的民法典规定,“民事法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理”(第1条);“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”(第2条)。我国《
民法通则》规定,“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”(第
6条);“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”(第
7条)。不管是“法律-惯例-自由裁量”,“法律-惯例-学说”,还是“法律-政策-公序良俗”,都体现了立法者在接受非成文渊源的同时,试图确立某种优先规则。
张志铭先生曾从法律解释的角度阐述了解决论点冲突的四种形式,以及法律解释论点优先性的一般模式。张志铭《法律解释操作分析》,170页以下;梁慧星《民法解释学》,243-246页(作者称,即使不存在“固定不变的位阶关系”,也应有“大致的规律”可寻)。在行政法领域,也有学者主张,“把困扰行政法适用中的不确定因素从总体上予以考虑”,“从理论上构设行政法适用标准”,甚至建议制定一部统一的《行政法适用法》。张淑芳《行政法的适用》,《法学研究》2000年第5期。该文列举了下列几个法律适用标准:现时考虑优于立法背景考虑;缩小解释优于扩大解释;效率优于程序;一致性优于多样性;原则性条款优于操作性条款;社会认同优于利益体现。对此,有论者认为,几乎作者提出的每一个原则都有简单化、绝对化之嫌,作者的观点是一种“机械的法治主义”。冯军、刘翠霄《2000年中国法学研究回顾·行政法学研究述评》,《法学研究》2001年第1期。
梁慧星《民法解释学》,246页。英国Blackburnjue爵士认为,如果制定法的字面含义在足够的程度上导致不连贯、荒谬或者不便利的结果,就可以对其加以修正,这是一条“黄金规则”。转引自张志铭《法律解释操作分析》,180页。
波斯纳《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年,353页。
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80年代国内行政法学界对行政法渊源的讨论可参见张尚主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第28~34页,中国政法大学出版社1991年出版;许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述(1949年-1990年)》第49~53页。“行政法学建立之初,大多数人根据中国的成文法传统,不承认成文形式为行政法渊源。但也有少数人认为,不成文形式在行政法领域值得考虑。”见张尚主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第31页。但作者所说的不成文形式主要指司法判例和行政惯例。见该书第31~34页。
稀罕的例外是张树义和杨海坤两位学者。张树义称:“在很多国家,法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性,以及行政法相对较短的历史,不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用,它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点,在我国行政法的渊源中,尤其值得考虑和重视。”见张树义主编《行政法学新论》第17页,时事出版社1991年出版。杨海坤称:“在研究行政法成文形式渊源的时候,我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》第114页,南京大学出版社1992年出版。作者所称的不成文形式渊源指:与行政法有关的解释,行政实例、行政案例的记载,行政习惯。参见该书第114~118页。