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我国行政法的渊源:反思与重述 (下)


中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》,1953年6月15日。

美籍华人学者陈张富美女士查阅了从1736-1885年这150年中的9 000多个清代案例,发现有21个案例直接引用了清初沈之奇的《大清律辑注》作为法源,另有12个案例援引了明代王肯堂的《律例笺释》,7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。她指出,这个比例可能不算高,但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》,因而“可能参考了《辑注》但却不直接引证它”,清代审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。转引自苏亦工《明清律典与条例》,61-62页。何敏、何勤华两位教授也注意到清代判例文献《刑案汇览》多次记载审判机关参引学者著述判案。参见何敏《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,《法学》1997年第5期;何勤华《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。

徐国栋《民法解释学》,273-278页。

国务院批转公安部关于解决当前户口管理工作中几个突出问题意见的通知》,国发〔1998〕24号。

See H. Patrick Glenn, Persuasive Authority, Mcgill Law Journal 32(1987). 中文节译见 H·帕特里克·格伦《有说服力的法律论据》,《法学译丛》1988年第2期;陈建福《比较法在澳大利亚法庭上的运用》,载许章润、徐平编《法律:理性与历史――澳大利亚的理念、制度和实践》,中国法制出版社2000年。格伦的研究表明,19世纪以前的法国、20世纪以前的英国以及1850年以前的美国,都曾大量借用外国法律,并予直接适用。

对于比较法的作用和弱点的讨论,可以参见赵晓力《比较法的力量与弱点何在》,《比较法研究》1996年第1期; Bernard Grossfeld, The Strength and Weakness of Comparative Law, tr. by Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1990,中译本《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年。

难以确定优先顺序的情形,一是部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间的关系;二是同一部门先后制定的法律、法规和规章之间,对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的。相应的裁决机关为:1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决; 2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年,74-75页。一些台湾学者也接受这种说法。参见陈敏《行政法总论》,82页;翁岳生编《行政法》,2000年第2版,140-141页。但涉及不成文法源的位阶,论者往往只举习惯法或法律原则,其他不成文法源的位阶问题没有涉及。


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