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我国行政法的渊源:反思与重述 (下)

  
  3、法律学说
  法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案,到清代的私家注释[48],中外历史上都有把某些学者著述奉为法律,或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼,都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题,在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中,法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力,学说的影响仍是显而易见的。例如,当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据,法官在庭上或者庭后查阅教科书,甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中,当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证,并将该“法律意见”提交法庭,向法官施加影响;甚至,法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景,即使不常出现,也暗示了学说的力量。当然,学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力,该领域的权威学者、曾经参与立法的人,比一般人可能更具有说服力。
  
  4、公共道德
  如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家(萨维尼语),把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局,把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体,那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里,道德本身是分化的,尤其是处于社会转型时期的中国,往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中,公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”,则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则,证明其正当性,争辩法律条文应有的含义,甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。
  
  5、行政政策
  政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如,控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如,早在1980年代,我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策,1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡,政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力,今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然,由于政策往往只表达一个目标和基本纲领,欠缺可以具体操作的明晰规则,因此,政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。
  
  6、比较法
  一般而言,比较法对他国的影响是通过立法而实现,与司法似乎没有任何关系。在人们眼中,互不相属的各国,自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51],也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下,不同国家可能面临相同的问题,或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此,法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源,而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法(尤其是商法)领域特别明显,在行政法实践中,用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异,通常也不具压倒性的效果[52],但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量,而不是无稽之谈,就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此,我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。
  
  


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