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我国行政法的渊源:反思与重述 (下)

  法律原则可能由宪法和制定法加以确立,形诸法条。这种情况下,它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款,它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据,只存在于一些著述、判决,乃至社会公众的意识之中,常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发,并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则,它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明,“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定,而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量,来源于这种意识的保持”。[42]
  需要强调的是,法律原则并不局限于有数的几个,相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突,因为它来自从不同视角的提炼或引申,来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域,综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要,我国正在形成的法律原则主要有:诚意原则,比例原则,平等原则,正当程序原则,信赖保护原则,应急性原则等等。
  诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政,不得滥用职权,假公济私。
  比例原则,有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则,是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性,在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。
  平等原则是通过比照同样处境的相对人,考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔,但它的要义始终如一:同类情况同样处理,没有正当理由不得区别对待。
  正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述,正当程序原则包含如下子原则:公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由,等等。
  信赖保护原则通常指,行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为,此种行为所产生的正当利益应当予以保护。
  行政应急性作为一项法律原则,是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下,出于保护公共秩序或者公民权利的的需要,它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]
  
  2、先例、惯例和习惯
  一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时,并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯,它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。
  司法先例能够成为法律议论的根据,是出于法治的一个内在要求:同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性,先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源,并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据,不但最高法院或者其授权机关发布的案例具有供参照使用的效果,所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。
  与司法活动相比,行政管理由于情势复杂,政策性考虑较多,无法严格遵守先例,个别先例通常不具有强烈的论辩效果,更不能作为以后处理的依据。[45]但是,出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值,先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复,屡试不爽,形成行政惯例,行政机关没有正当理由,就不能与之悖逆。[46]
  在民间活动中,不但个别先例不具有说服力,惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如,我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”,《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”,《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。又如,不同民族结婚后所生子女应属何族,有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”,在子女长大后,则听其自行选择所属民族。[47]


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