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我国行政法的渊源:反思与重述 (下)

  
  3、法律解释文件
  在我国,法律解释具有特定含义,即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角,法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文,虽然被说成是法律文本本身所包含的意义,但只要它确实能够消灭或者减少争论,它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏,司法机关大量从事立法性质的抽象解释;在相当长的时间内,它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看,它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用,而不是从事大规模的“立法”。
  
  4、其他规范性文件
  “其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外,地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中,“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类:一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件;二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上,“其他规范性文件”包括两种:一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件,与相对人没有利害关系的;另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定,主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外,但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是,法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会;任何法律规范性文件,尤其是层次较低的行政规定,其本身的合法性有待检验。
  
  5、与制定法有关的背景材料
  当制定法(尤其是法律)的含义不清楚时,与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有:关于法律草案的说明,审议结果的报告和审议意见的汇报,人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见,起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明,它只陈述一种“历史原意”,不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩;[37]出于其它重大价值的考虑,立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料,来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”,又有多大说服力呢?[38]
  
  (二)行政法的不成文法源
  与国内多数学者的论述相比,本文对不成文法源的列举,增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然,在法律论据的视角中,不成文法源是开放的,本文的列举不能穷尽其种类,也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39],因为过于抽象或无所依附,无法被实证,不能独立作为一种法律论据,本文不把它们理解为法律渊源。
  
  1、法律原则
  我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位,把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论,交错着不同的视角和话语,对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化,有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40],辨别价值理念、行政政策与法律原则[41]。本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念,即直接规范行政行为(尤其是具体行政行为),内容相对确定的法律要求。


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