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我国行政法的渊源:反思与重述 (上)


季卫东《法律解释的真谛》,《中外法学》1998年第6期、1999年第1期,后收入作者论文集《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年。

姜明安《行政法概要》,北京大学出版社1986年,19、20页;罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》,《法学研究》1987年第4期。姜明安教授说,“法必须具有普遍性和统一性……如果每个行政机关,以至于乡镇一级政府都能制定行政法,那就无普遍性和统一性可言,国家法制的统一就无法保障。”

至少在从宪法文本上看不出来。“82宪法”只有在关于国务院的职权中,使用了“制定行政法规”一语。但宪法没有对行政法规进行任何实质上或形式上的界定;相反,行政法规不过是与行政措施、决定和命令并列使用的一种形式。

80年代中后期,法学界出现了法律与政策关系的讨论。不管是持什么立场,争论双方都承认:法律与政策在制定机关、程序和形式上不同,法律有其特定的制定程序和形式,政策则往往等同于“红头文件”。论战的结果是,法律――一种依特殊程序制定、具有特定形式的文件――取得了更高的主流性和优越性。尽管政策还大行其道,但人们从原则上接受,要从依靠政策和法律治理转变为主要依靠法律治理。

高若敏《谈行政规章以下规范性文件的效力》,《法学研究》1993年第3期,后收入高若敏《行政审判探疑》,新华出版社1997年;曹康泰主编《中华人民共和国行政复议法释义》,中国法制出版社1999年,126页(作者称,对于行政机关而言,这些规范性文件“都是执法的依据”);朱芒《论行政规定的性质》,《中国法学》2003年第1期。

最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,法释〔2001〕25号。相关评论可参见黄松有《宪法司法化及其意义:从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,《人民法院报》2001年8月13日;季卫东《合宪性审查与司法权的强化》;沈岿《宪法统治时代的开始?——“宪法第一案”存疑》;以及公法评论网站http://www.gongfa.com/xianfasifahuazhuanti.htm。

张树义教授注意到,“在很多国家,法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性,以及行政法相对较短的历史,不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用,它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点,在我国行政法的渊源中,尤其值得考虑和重视。”张树义主编《行政法学新论》,时事出版社1991年,17页。杨海坤教授称:“在研究行政法成文形式渊源的时候,我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年,114页。作者所称的不成文形式渊源指:与行政法有关的解释,行政实例、行政案例的记载,行政习惯。


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