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我国行政法的渊源:反思与重述 (上)

  

罗玉中《什么是法?》,《中国法制报》1980年第8、9、11、13号;孙国华主编《法学基础理论》〔高等学校法学教材〕,法律出版社1982年,257页。

1980年出版的《法学辞典》对行政法的定义是:“有关国家行政管理活动的各种法规,在法学上总称行政法。散见于宪法、法律、法令、决议、命令和其他各种规范文件中……”1984年出版的《中国大百科全书·法学》还认为行政法的渊源包括:宪法,由国家权力机关根据宪法制定的国家行政管理活动方面的单行法和各种行政法规,中央和地方各级国家行政机关根据并为执行宪法、法律和法令而制定或者颁发的决定、命令和各种规范性文件,条约。

王珉灿主编《行政法概要》,法律出版社1983年,7-10页。该书列举了我国行政法的主要法源――宪法,基本法律,法律,行政法规,决定、命令、指示和规章,地方性法规,自治条例和单行条例――后,认为“较大的市和县级以上的政权机关”,在其职权范围内发布的各种具有行政法规范性质的文件,也是我国行政法的一种法源。这里没有列举较大市以下行政机关和乡镇政权机关制定的规范性文件,但与现今流行的说法相比,行政法的渊源明显宽泛。

参见应松年、朱维究《行政法总论》,工人出版社1985年,37-44页;姜明安《行政法概论》,北京大学出版社1986年,15-20页;罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》,《法学研究》1987年第4期。

罗豪才主编《行政法学》,中国政法大学出版社1989年,6-8页。

有学者通过对中国古代刑事司法实践中的法律渊源进行考察指出,在清代,除了遵守《大清律例》等国家正式法典,成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官判案的重要依据。何勤华《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。至于在民事领域,习惯、伦理等非成文因素更是扮演重要角色。梁治平《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年;

民国时期的著述,参见钟庚言《行政法总论》,朝阳大学1923年,50-56页【作者称为“惯习法〔包括人民间之惯行、法院之判决例、政治上之惯习及行政上之处置〕”和“理法〔条理〕”】;白鹏飞《行政法大纲》,好望书店1935年再版【作者概括为“行政习惯法〔包括民众的习惯法、行政先例法、判例法〕”和“条理法”】;马君硕《中国行政法总论》,商务印书馆1947年,18-21页【作者概括为“行政习惯法〔包括行政判例、行政先例、地方习惯〕”和“法理”】;范扬《行政法总论》,商务印书馆1947年再版,14-20页【作者称为“习惯法〔包括行政习惯法、法院判例法、民间习惯法〕”和“理法〔条理〕”】。

有学者认为,行政法的成文主义与刑法上的罪刑法定主义约略同其含义。为防止行政专制,行政机关必须有法律明确规定时才可以行政,不得根据习惯法和法理行事。王云五主编《云五社会科学大辞典·行政卷》,台湾商务印书馆1971年,270页,转引自关保英《论行政习惯法》,《甘肃政法学院学报》2000年第3期。这种观点混淆了行政的依据与行政法的渊源。即使能够解释19世纪欧美的严格法定主义倾向,与当今中国的状况似乎相去甚远。


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