如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实,必须改弦易辙,放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性,采取一种更开放、更灵活的态度。本文将基于区分法律规范和法律渊源的立场,把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据。
当我们叙述某个法律是什么,或争辩某个事件应当适用的法律是什么时,我们必须使用某些论据来论证;就如当我们争辩某个案件事实时,必须使用一定证据来证明。当一位法学家向人们介绍某个国家特定领域的法律制度(例如行政许可制度、高等教育制度)时,他是从一个观察者的视角,把法律作为一种有关行为规范的确定的知识加以叙述。它可能援引制定法条文,也可能根据某些司法判例、行政习惯,作为叙述的根据。在法庭上,当事人争辩案件应当适用的法律时,他是从一个参与者的视角,把法律作为一个有待确定的、可争辩的命题。例如,当一个学生认为校方对他的开除处分没有事先听取他的意见,因而违背正当的法律程序,构成违法,他实际上争辩的是:存在这样一条法律规范,它要求校方在作出开除处分决定之前,应当听取学生的申辩。在行政诉讼中,行政机关要证明其实施的行政行为的合法性,原告常常要驳斥其合法性,法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文,也可能根据上级法院的某个先例,某本权威教科书,某个被广泛认可的法律原则,甚至外国法的经验。在许多情况下,这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据就是本文所说的法律渊源。
一旦接受这种立场,可用来论证的法律渊源就不再局限于立法机关事先提供的法律条文,而容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素;它们的效力也不再是绝对的,而是取决于具体情境的对话和论证。采取这一态度,先前遇到的种种矛盾正好得到理论上的统一,困扰我们的很多问题也可以消散。(未完待续)
【注释】 --------------------------------------------------------------------------------
遍阅当今中国行政法学教科书,在论述行政法渊源时,在法律渊源问题上表现出高度一致。参见:
罗豪才主编《行政法学》(高等政法院校规划教材),中国政法大学出版社1996年;
罗豪才主编《行政法学》(全国高等教育自学考试指定教材),北京大学出版社1996年;
罗豪才主编《中国行政法教程》(全国法院业余法律大学教材),人民法院出版社1996年;
叶必丰《行政法学》,武汉大学出版社1996年;
王连昌主编《行政法学》(高等政法院校规划教材),中国政法大学出版社1997年;
马怀德主编《中国行政法》(全国司法学校法学教材),中国政法大学出版社1997年;
应松年主编《行政法学新论》,中国方正出版社1998年;
姜明安主编《行政法学》(全国律师资格考试指定用书),法律出版社1998年;
方世荣主编《行政法与
行政诉讼法》(高等政法院校法学主干课程教材),中国政法大学出版社1998年;
陈端洪《中国行政法》(中国法海外推荐教材),法律出版社1998年;
杨解君《行政法学》(全国高等院校法学专业核心课程教材),中国方正出版社2002年,30、31、97-102页;
胡建淼《行政法学》(高等学校法学教材),法律出版社2003年第2版,17-25页。
细节的分歧主要有:享有行政法规、规章制定权的单位所制定的其它规范性文件是否法律渊源;规章和规章以下的规范性文件是否法律渊源;政策是否法律渊源;国家机关和政党以及其他社会组织联合发布的规范性文件是否法律渊源,等等。对于这些分歧,以及行政法渊源的最新观点,将在后面部分予以介绍。