在排除不成文法源后,从理论上把法的制定者限于高层级机关,表明了对法的合法性问题的关注,对“法出多门”的忧虑和抗拒。在中国这样的大国里,完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况;但由于司法审查制度和其他法律监督制度在相当长时间内没有建立或者有效运作,对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏有效机制。“一放就乱,一统就死”,是考虑如何分配立法权时反复出现的一个双重难题。面对行政部门本位主义和地方保护主义,我们不能允许立法权过度分化,不得不通过法律渊源的层级限制来防止低层级机关滥用权力。[11]立法权适度分化又相对集中,止于国务院部委和较大城市的政府,是中央与地方博弈的暂时均衡,反映了在现有宪政结构下中央控制地方的限度。
至于把国务院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外,既不是因为它们天然“不姓法”[12],也不是因为它们不直接设定权利义务关系,因而无关紧要。真正原因恐怕是两者在制定程序和形式上的区别,以及对这种区别意义的认识。虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力,但无法消除对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧虑。对法律渊源范围的限定,反映了学者们对依靠明确、稳定的规则治理的企求,应当“以法治理”,即通过特定程序和特定形式的文件来治理,而不是用“红头文件”所体现的政策来治理。[13]
(三)对主流观点的若干修正
在我国行政法渊源主流观点确立后不久,大约从1990年代中期开始,行政法学界即开始对其提出轻微的质疑,或局部的修正。
首先,法律、法规和规章以外数量庞大的其他规范性文件引起了学者们的重视。不管是否承认它们是法的渊源,这些规范性文件的实际效力被认为应当予以尊重。一些学者认为,它们在行政审判中也具有“参照”适用的地位,或者换一个说法――“参考”。[14]
其次,
宪法的作用开始被重新审视。虽然教科书中大都把
宪法列为行政法渊源的一种,但长期以来,援引
宪法判案却是法律实践当中的禁忌。但近年,“
宪法司法化”,更准确地说是“
宪法的司法适用”,呼声日高。最高法院在“齐玉苓案件”中,明确表达了这种意图。[15]
第三,行政法一般原则等不成文渊源被广泛讨论。开始,一些学者小心翼翼地提出,要考虑和重视非成文渊源,或者提醒人们不要忽视对它的研究。[16]之后,在一部分学者中逐渐形成共识,行政法的渊源不应限于制定法,还要包括非成文因素。罗豪才教授提出,行政法“不仅包括一系列行政法规范,而且理应包括一些重要的行政法原则,它们同样具有法的效力”。[17]大量的论文在比较法研究的基础上,阐述了行政法诸原则,并强调其在实践中的应用。[18]司法判例和行政惯例、习惯对法院审判的效力也被不断地提出。[19]关保英教授以发展市场经济为背景,主张承认行政法的非正式渊源。[20]孙笑侠教授在一本著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[21]姜明安教授也指出,“在实际的司法和行政执法中,法理和判例也有着重要的作用”;甚至,权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[22]朱新力教授主编的一本教材批评大陆学者概括法源类型时“遗忘”了非制定法。该书列举了习惯、判例和法的一般原则等几种外国法中认可的不成文法源,呼吁我国权力机关对这些非正式渊源予以“明确承认”,使之具有司法的统一适用性。[23]虽然上述观点迄今仍是一种比较前卫的观点,还没有进入法学院学生的必读教材,但主流理论开始面临动摇,新的共识正在形成。