在法学理论中,法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期,虽然开始强调“有法可依、有法必依”,但法学理论对法并没有更多的形式上的要求:只要是国家机关制定的规范性文件,无论哪个机关制定,也无论以什么方式制定,都是法。[2]在行政法著作出现前,权威的法学辞书在介绍行政法时,用的是与法理学相同的口气。[3]萌发于80年代初期的中国行政法学,在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称,“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。[4]直到80年代中后期,行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在
宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围,反对把行政规章“排除在行政法之外”,也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文和教科书中,我们不难看到这场重述行政法渊源的努力。[5]1989年出版的第二本全国行政法统编教材《行政法学》,可以视为这种重述在行政法学获得正统性。[6]此后,这种观点在行政法学界一统天下。
(二)主流观点的社会背景
在前面关于行政法渊源的变迁中,不管各种观点变化有多大,在这一点上却是完全地一致:法律都是国家机关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法,基本上也排除习惯、判例、学说等不成文法律渊源。不但如此,按照主流的法律渊源理论,法的制定机关限于特定的高层机关,法的生产是高层级机关垄断的事业。除了制定机关级别的要求外,主流理论对行政法渊源还有一个形式要求:我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市政府制定的行政法规和规章是法,但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。
上述观点可能令一些人感到费解:为什么法律必须是制定的?为什么我国行政法不包括法律原则、判例等其它渊源?为什么只有特定机关、以特定形式制定的规范性文件才算法?两个同样大小的城市,为什么一个有权立法,另一个却不行?
要回答上述问题,不仅要注意我国的成文法传统和现行宪政体制,更要追问它背后的社会原因。本文认为,我国行政法渊源的主流观点,体现了中国当代行政法学者面对国家治理难题,建构行政法治的初步努力,具有历史的合理性。
虽然我国传统上被认为是成文法国家,但如果仔细观察,非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在[7],现代法学理论在讨论法律渊源时,对非成文因素也都予以肯定[8]。主流法律理论排斥不成文法,与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘,或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑[9],不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。50年代以来,乃至80年代以来中国法治的成长时期,正是社会变革时期。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志,最迅速地统一各方认识,成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源,要么还没有生成,要么对秩序统一有害无益。以习惯为例,社会变革意味着旧的习惯可能恰恰是变革对象,新的习惯又难以生成。再说司法先例,当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背,但不能容忍因遵循先例而一错到底。说到法理,当初我们的法学本身还比较幼稚,还没有形成自己的知识传统和相对独立的规范体系。更重要的是,把法理引入法律渊源,意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权,意味着一般民众也可以对法律问题按照自己的理解进行争辩。在法律共同体还没有成长,法律议论的理性空间还没有形成的情况下,承认非成文因素,法律问题就可能异说纷呈,产生“无穷之辞”[10]。只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道德,把各方思路统一到制定法条文中,才能避免纷争。