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依据村规民约的处罚—— 以明堂村近25年情况为例

  由于篇幅所限,本文没有对上述观点展开论证。我可以总结一下基本思路:我否定村规民约作为处罚依据的效力,但又试图在各方当事人自愿的前提下,为村民自治组织的处罚保留一定空间,容许其继续存在。同时,通过法院的裁量权,保证其结果不违背基本公平准则。
  上文多次提到法院。在一定范围内,它也适用于乡镇政府。《村民委员会组织法》显然把村规民约的监督职能交给乡镇政府。[18]但我要强调的正是,应当让法院扮演村庄治理纠纷的仲裁者角色,而不是单纯寄希望与村庄治理有多种瓜葛的地方政府。
  另外,读者可能觉察到,如果接受上文的观点,村规民约的制定程序和处罚决定的作出程序[19],并不重要,甚至可有可无。这一结论也超出我的预想,但有其道理,因为我把处罚的合法性建立在自愿和合意的基础上,我主张的是处罚行为的有效性,而不是村规民约本身的有效性。同时,也要申明,这一结论只适用于本文分析的处罚。我们讨论的是村民自治组织作为公共秩序维护者的管理权,而没有涉及它作为财产所有权人的管理和分配。对于村民委员会分配、处理集体财产等行为,必须依照法定程序进行。
  上述观点,在本文调查的明堂村,基本上圆通无碍。它不但与前面叙述的情况大致吻合,也得到何元清的认同。交谈中,何元清坚持认为村民自治组织应当有权处罚,但他满足于政府实际上的支持,而不要求那种法律上的约束力。就全国来说,我有条件承认村民自治组织处罚的观点,还不一定能够被一些地方和一些学者接受。批评可能来自左右两个方面。一种意见是,应当在一定限度内承认村规民约设定处罚的法律效力,另一种意见则彻底否定处罚。除了强调村民自治处罚的现实需要外,前一种意见的理由是,村规民约本身可以被视为一个契约,违背村规民约就是违背契约。对此我可以提出一个反对意见。在现有的村民自治框架内,它的成员资格是封闭的,它的进入和退出基本上不是个人选择的结果。因此它不同于一般的社团。依多数人意见制定的村规民约不能代表所有成员的同意,更不能代表本村村民以外人的同意。这就很难说达成了契约。后一种意见或许更有道理。作为国家法,它毕竟是一元的、刚性的,但它只是一条最后的底线、一个备而不用的武器。村规民约的有效性,以及据之作出的处罚的有效性,来自于它在实践中能够被各方认同。即使国家法律不承认村规民约设定处罚的有效性,被处罚的村民仍然可能接受处罚,依据村规民约的处罚仍然可能在各地实践。而我所试图构设的国家法的界限,产生的问题可能多于解决的问题。
  也许我的主张是一个蹩脚的方案,但它面对的无疑是一个真实的问题。
  
【注释】  * 何海波,法学博士,国家行政学院法学部讲师

本文调查和写作开始于1997年春节,以后又陆续作了补充和修改。沈岿博士阅读了文章原稿,并提出一些修改意见,文章最后一部分就是在他的提示下写成的。本文的写作,还得益于与宋功德博士的讨论。特此感谢。

1987年《村民委员会组织法(试行)》第16条:“村规民约由村民会议讨论制定,报乡、民族乡、镇的人民政府备案,由村民委员会监督、执行。村规民约不得与宪法、法律和法规相抵触。”1998年《村民委员会组织法》第20条:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”

现有的研究可参见,民政部基层政权司(编)《中华人民共和国村民委员会有关法规、文件及规章制度选编》,社会出版社1995年;张厚安、徐勇、项继权等《中国农村村级治理――22个村的调查与比较》,华中师范大学出版社2000年,关于被调查各村的实践;张静《乡规民约体现的村庄治权》,《北大法律评论》第2卷第1辑,后收入张静《基层政权:乡村制度诸问题》,浙江人民出版社2000年,87-131页;于建嵘《失范的契约:对一示范性村民自治章程的解读》,《中国农村观察》2001年第1期,中国农村研究网http://www.ccrs.org.cn。


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