在未来的我国民法典上,对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人,可认定为无权占有人,因为原设定的法律关系已经不存在,原受领的物已经没有法律根据,其占有是无权占有。物权是绝对权,物权人以外的人对物权人来说是义务人,其义务是不作为,无权占有他人之物的人,违反了不作为义务,就应承担返还原物的责任,其性质可认定为侵权责任。参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合,恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计,对恶意占有可认定为过错侵权,对善意占有可认定为无过错侵权,无论是善意占有人还是恶意占有人,都应承担返还原物的责任,但是为了保护物权人的权利,返还原物的责任不问占有人有无过错。这样就把同一个对他人之物的侵权,分别按无过错责任原则和过错责任原则处理。这是否使问题“复杂化”了?不是。其实,按照德国法对同一个物权的救济,对返还原物按物权请求权处理,不问过错;对物的损害赔偿按侵权行为之债处理,以过错为要件,这同样是把同一个对他人之物的侵害,分别适用不同的归责原则处理。以上两种立法设计虽然对物权救济采取不同的方式,但是其结果可谓殊途同归。不同之处在于:采用民事责任的方式,对物权的保护都按侵权行为处理,这样的立法设计的好处是能够克服侵权行为之债的封闭性的缺点,便于增加侵权责任形式,有利于对物权等绝对权和其他民事权益的保护。
德国民法典创设了物权请求权,物权人行使物权请求权,不问相对人有无过错,但认定侵权行为一般以过错为要件,德国民法典强调这种区别。现在情况不同了,自德国民法典颁布以来,各国侵权法上的无过错责任的适用范围逐步扩大;在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展,侵权归责原则多元化已经成为趋势,将返还原物(在善意无权占有的情况下)定为无过错责任,符合侵权归责原则多元化的趋势。
有的学者以对拾得物的处理为例,认为对物权的救济采用物权请求权方式,所有人可随时请求拾得人返还原物,有利于保护物权人的利益;如果采用民事责任方式就不好说拾得人侵权,难以按侵权处理。其实在实践中产生无权占有的原因很多,认定是否无权占有需要作具体分析。拾得遗失物是事实行为,如果拾得人适时将遗失物返还给所有人或交给主管机关,不请求偿还费用,不要报酬,是拾金不昧的高尚行为。从法律上讲,在拾的遗失物的关系中会发生拾得人与所有人之间的债的关系,拾得人有保管和返还原物的义务,所有人有请求返还原物的权利;拾得人有依法请求所有人偿还其为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的权利,所有人有偿还拾得人为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的义务。对拾得人在适时返还遗失物或交给主管机关之前这段时间的占有,应当推定是为了所有人的利益保管遗失物而占有,在此期间内,如果所有人请求返还原物,拾得人有义务返还而无权继续占有。如果拾得人侵占遗失物,则构成对所有人的侵权。同样的道理,即使在实施无因管理的过程中,也可能构成无权占有,例如,甲外出,乙为甲修缮漏雨房屋过程中,甲返回后请求乙停止修缮,而乙继续占有该房屋拒不返还,乙的行为则由无因管理变为无权占有,构成侵权。上述两例在法律关系上,既有债的关系,又有物权关系,如果对物权的救济采取物权请求权的方式,物权人可以随时请求返还原物,其物权固然可以得到充分保护;如果采取侵权责任方式,物权人也可以随时请求返还原物,其物权同样可以得到充分保护。
2、妨害排除与妨害防止的责任
所谓妨害,是指以占有以外的方法侵害物权。妨害物权人行使物权的,违反了对物权人的不作为义务,有排除妨害的责任。排除妨害,对物权人来说是排除妨害请求权,其实质就是请求妨害人承担民事责任,其性质是侵权责任。妨害合法占有的责任,其实质也是侵权责任。
物权(或合法占有)有被侵害之虞时,物权人(合法占有人)有权请求防止妨害。虽然妨害尚未发生,但危险已经形成,威胁物权人的财产安全,法律不能让物权人坐等损害发生后才主张权利。对形成危险的人来说,也是违反了不作为义务,应当承担责任,这种责任与排除妨害没有本质的区别。
台湾民法学者曾世雄先生认为排除侵害是较为激烈的民事责任形式。“民事责任之分类,虽因标准而异,惟分类之总纲应在于承担民事责任的方法,即排除侵害及损害赔偿之分类。…… 排除侵害,因直接打击侵害,手段比较激烈”。[62]这里说的排除侵害是指台湾地区民法典第765条规定的所有人有权“排除他人之干涉”,排除他人干涉的手段就是该法第767条规定的物上请求权,包括返还原物、妨害排除和妨害防止。史尚宽先生讲到物上请求权时说:“排除妨害,回复物权圆满支配状态之请求权,谓之物权请求权,亦称物上请求权,有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种。”[63]
根据物权请求权的原理,妨害排除和妨害防止不以当事人有过错为要件,如果将妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式,是否不问当事人有无过错?这是个复杂的问题,因为妨害排除和妨害防止作为责任形式,不仅仅适用于物权,而且还适用于人格权,它涉及到法律经济学,关系到立法政策。对此,可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验,作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任,近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论,“在现今之法国学界,将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位,并日益获得大多数学者支持。概而言之,这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解,处于通说的地位。”[64]法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止,近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论,在归责原则上,处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说,近邻妨害之禁止,以加害人有过错为要件。没有过错的,受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说,近邻妨害之是否禁止,必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小,并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因(禁止营业活动)不如维持妨害原因(营业活动)对社会更有利时,受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事,而不得要求禁止营业活动。[65]法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明,对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理,比较灵活,可以克服物权请求权封闭性的缺陷。
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