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论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权(下)

  对妨害概念的上述分析可谓周全,对妨害与损害的区别在学理上划了界限,但是在实践上区分起来并不容易,仅以上述举例“对物的损坏”和“用气枪射落别人家的葡萄”来看,依侵害的继续性的有无作为区别妨害与损害的基准,如果连续不断地损坏他人的物或连续不断地射落他人家的葡萄是“妨害”,业已过去的且完结了的对物的损坏和用气枪射落别人家的葡萄是“损害”。这种思维方法,对酷爱抽象思维的德国学者来说是高见,对我国普通百姓来说则难以理解。
  以上说明,对物权的救济采取物权请求权的方式,从民法典的体系上看,有其内在的和谐与统一性,但同时也存在着模糊性。德国民法典的物权请求权和侵权行为之债,前后连贯,体系严谨,但是有封闭性,缺乏适应性。曾有学者说“民法为规范吾人生活之基本法律,体系形成不易,切为人类法律智慧之伟大结晶。因此,立法之后少有修改,此亦为各国民法之共同现象。”[54]德国等国家,不修订其来之不易的民法典体系,用单行法或用判例解决出现的新问题,也是一种好办法。长期以来,德国的判例和学说,“通过现有的体系框架内的解释适用,而克服体系或概念的限制,有效地解决问题。而在这一过程中得到巩固和强化以至成为了一个‘典范’。”[55]
  从德国民法典的整体上看,物权请求权是其严谨的民法典体系的组成部分。但从德国式的其他国家的民法典看,有的国家并没有规定物权请求权,我国民法典是否应当作规定呢?
  
  (三)物权救济方式的选择
  
  未来的我国民法典对物权的救济,应当采取什么方式?一种意见主张借鉴德国民法典,采用物权请求权的方式,另一种意见主张承继民法通则的路子,采用民事责任方式,笔者赞成后者。物权救济方式与民法典体系直接关联,因此,选择物权救济方式的问题实质是选择民法典的体系问题。现在我国制定民法典,需要借鉴外国的民法典体系,笔者赞成主要是借鉴德国民法典体系,因为德国民法典有较多的优越性,此其一。其二,从起草大清民律草案到民国时期制定的至今仍在台湾适用的民法典、澳门民法典,以及内地前三次起草民法典之中的两次和民法通则的制定,都在不同程度上直接或间接地借鉴了德国民法典。其三,在理论上,法学教育上,包括民法教科书的体系、概念,多受德国民法典及有关学说的影响。无疑,我们还应当借鉴民国时期的民法典,该法典的民商合一的体系设计,独树一帜。但是,民法典的体系的确定受多种因素的影响,可借鉴,不可照搬。在民法编纂史上,只有为数不多的国家如土耳其等照抄他国的民法典。[56]
  对于物权的救济形式,各国民法典没有一定之规,有的用物权请求权的方式处理,如德国和瑞士的民法典。有的不用物权请求权的方式处理,例如,意大利民法典规定“保护所有权的诉讼”, “法国民法典通过对侵权行为条文的灵活适用,加以保护”。[57]“长期以来,法国判例对于近邻妨害责任,系专门作为侵权行为责任加以构成和处理。”[58]现在我国制定民法典,应当注重总结我国的特别是改革开放以来的民事立法经验。法律是社会实践的产物,法律的实施是千百万人的行动,总结改革开放以来行之有效的立法和司法经验,也就是尊重多年来立法机关、司法机关、法学教育和研究机构以及广大群众的智慧和经验。离开本国的基础,体系再完美的法典也难以施行;在本国成功经验的基础上的立法,不仅可以加快立法的进程,而且在法典颁布之后便于实施。
  未来我国民法典对物权的救济的规定,应当采用民事责任的方式,这种方式能与我国过去的立法和司法实践经验相衔接。实际上从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的思路,早已为我国立法机关和司法机关的广大官员所熟悉。改革开放以来的诸多立法,大多有法律责任的专章、专节或专题的规定,可以说“权利、义务、责任”已经成为法律界的一种思维模式。民法通则颁布以来,对物权的救济采用民事责任的方式,实践证明是可行的。从我国现实出发,未来民法典对物权的救济,不沿用民事责任的方式而改变为另一种模式,不一定行不通,但效果不一定好。对物权的救济采民事责任的方式,理论上说得通,体系上能安排好,与采取物权请求权方式相比,优点未必少,缺点未必多。以下分析德国民法上的物权请求权的民事责任性质。
  
  (四)物权救济的民事责任方式
  
  1、返还原物的责任
  
  在德国民法上,返还请求权这个概念,有时是指物权人的原物返还请求权,有时是指占有人的原物返还请求权。请求返还原物的前提是非法占有,“所有人的占有返还请求权只有针对非法占有人才能成立。”[59]返还请求权属于物权请求权的一种,是保护物权的主要途径。在法国民法典上,返还原物是作为侵权责任处理的。[60]未来我国民法典对物权的保护可不采用物权请求权的方式,而采用侵权责任的方式(但不同于法国民法典的规定),在制度的设计上就会有所不同。按照后一种的设计,侵夺他人之物,是故意侵权,应承担侵权责任,对此不难理解。需要讨论的是能否把无权占有都认定为侵权?从立法政策说是可以的。以民事法律行为不成立、无效或被撤销后的无权占有为例,民事法律行为不成立、无效或被撤销后,原设定的法律关系已不存在,占有人与占有物返还请求权人之间是什么关系,返还原物的性质是什么?对此,传统民法规定有占有制度,依占有的状态决定占有的效力,即将占有分为善意占有和恶意占有,分别做不同的处理。其中对善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合,对恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合。[61]


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