在传统民法中将道歉作为恢复名誉的一种方法,民国时期的民法典第195条的立法理由说:“其名誉被侵害,非仅金钱之赔偿足以保护者,得命为回复名誉之适当处分,例如登报谢罪等。”“回复名誉之适当处分,普通为谢罪广告与交付谢罪文。日本民法修正案理由书及学说虽举法庭谢罪为回复名誉之适当处分,但在公开法庭上谢罪,须俟该诉讼事件之判决确定后,始得强制执行被告为之,而该事件之判决确定后,则公开法庭已不存在,故请求在公开法庭上恭向原告谢罪,结局乃请求不能之行为,不能认为正当。”[35]赔礼道歉早在中华人民共和国成立之前,在解放区司法调解中即是行之有效的方法,
民法通则将赔礼道歉上升为民事责任,多年的实践证明受欢迎,效果好。赔礼道歉不仅可以适用于对名誉权的侵害,而且可以适用于对姓名权、肖像权、隐私权、人身自由权等的侵害。反对将赔礼道歉作为民事责任形式的理由之一是,赔礼道歉应当是自愿的,法院不能强制,因此不能作为民事责任形式。从上述立法理由书和学者的论述说明,赔礼道歉可以强制执行,不过与财产型的强制方法不同而已,法院可以判决侵权人登报道歉或交付道歉书,法院可以决定将含有责令侵权人赔礼道歉内容的判决书登报,其费用由侵权人承担等。
消除影响、恢复名誉和赔礼道歉与财产型的恢复原状不同,前者可以用金钱计算,后者不能用金钱计算;前者是物质性的,后者是精神性的,对于不同质的问题,应当用不同质的方法处理。由于现代科学技术的发展,侵权人身权的方式增多,人们更加重视名誉,重视精神利益。有的受害人并不在乎金钱赔偿,而强烈要求侵权人为其恢复名誉或向其赔礼道歉;有的侵权人对赔偿金钱并不在乎,但为受害人恢复名誉,向受害人赔礼道歉,则感到是对其严厉的惩罚和谴责。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的意义重大,效果好,这类民事责任形式不是能用金钱赔偿的方法替代的,不是能用传统民法上的回复原状的方法替代的,将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉作为独立的民事责任形式,是现代民法保护人格权的需要。
既然消除影响、恢复名誉和赔礼道歉不是债,那么,停止侵害、排除妨害、消除危险等也不是债,应当将它们作为民责任形式,归入侵权责任的范畴,同时也就成为基于侵权责任而产生的救济权的请求权之组成部分。
3、债的范围需要重新界定
为了保持债的构成的内在统一性,也是为了建立新的民事责任体系,从而建立救济权的请求权体系,对债的范围需要重新界定。
强调消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是责任而不是债,不是概念之争,而是涉及民法典的请求权体系的问题。如果机械地理解债的关系是“特定人间得请求特定行为的法律关系”,那么,就可以把许许多多关系都纳入债的关系范围,甚至把夫妻之间请求同居的关系也可以称之为债的关系,因为在这些关系中,都存在“一方当事人得向他方当事人请求特定行为”情况,这样就模糊了债的关系和物权关系及人身关系的界限,是不科学的。
随着现代民事法律关系的复杂化,对债的范围需要重新界定。债的构成的内在统一性,不应停留在“一方当事人得向他方当事人请求特定的行为”上。现代社会市场经济高度发达,债的制度的发达,主要体现在以作为商品交换法律形式的合同的发达。因此,界定债的范围,应当突出因商品交换而发生的关系,将贯彻商品交换原则的财产流转关系和其他相关的平等主体之间的财产流转关系(赠与、借用,以及不当得利、无因管理等)纳入债的范畴。债的特定行为基本上是交付财产、完成工作、支付金钱等,是具有经济价值的关系。不作为也可以作为债务的一种形式,但是不作为应当以作为债权人实现债权的必要条件为限,这种不作为债务对作为债务具有附属性质。例如,承租人未经出租人同意不得转租,经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务等。
上面讲的债的结构,把侵权行为排除在外了。传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿,作为债的发生原因之一,有其时代的合理性。但是,这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式,不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看,侵权行为的后果的本质是责任,不是债。[36]从各国实践看,为了处理侵权行为的新问题,有些国家不得不制定单行法或增加大量判例,弥补侵权行为之债的不足。在当代人格权倍受重视,对人格权的侵害日趋严重的情况下,我国制定民法典,应当顺从时代的潮流,变革侵权行为之债为侵权责任,增加侵权责任形式,扩充侵权行为法的内容,加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式,并在实践中不断充实其内容,既有利于对人格权的保护,也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。