试论医疗纠纷案件中专家证人制度的建构
陈俊豪
【摘要】作为证据方法的一种，其制度建构的关键是要确立查证、质证的制度和规则。专家证人是以专业知识、经验、技能来提供具有权威性、科学性的证据，因此对主体的限制应该比较严格，哪些人、机构可以提出专家证据？如何确保真实性，专家证人是否需要出庭接受质证？如何对待科学上尚有争议的问题，对于鉴定结论涉及到这种纯科学的争议怎么办？本文即从这些医疗纠纷中急需解决的实际问题出发来进行探讨。
【关键词】医疗纠纷；专家证人
【全文】
“专家证人”的概念来自英美法国家，英美国家法律一般并不区分鉴定人和证人，把鉴定人视为一种特殊的证人——专家证人，而鉴定结论则是一种特殊的证言。专家证人作为一种特殊的证人，其在英美证据法上享有特殊地位即不受“意见证据规则” 的限制，并以专业知识、经验、技能就具体案件中的专门问题来提供具有权威性、科学性的意见 ，以便帮助那些不懂其专业的人员来正确地认定案件的事实。除此，英美法对专家证人和普通证人并不做其他法律区分，作为鉴定人的专家证人在诉讼活动中的地位与普通证人相同，适用普通证人的一般诉讼规则。专家证人制度在大陆法系国家多未被采纳，在理论上也颇受争议，但其给予法庭对抗场景的意义多被学者们所赞赏和肯定。
在医疗纠纷案件中，专家证人制度的引入则显得格外重要。根据司法解释的规定，医疗行为引起的侵权诉讼，“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。医院保留了给病人治疗时的原始记录，也掌握了病人病情发展的全动态过程，同时又拥有相当多的医学专家，自然比较容易从专家层面上找到有利于己方的证据。然而，一则，我们无法肯定医院不会篡改治疗记录；二则，医学作为一门科学，其本身是在发展的，人类对于自身的认识还处于启蒙的状态并一直在摸索，医学中尚存着许多难题，因此对同一个问题通常会有多种看法；三则，作为医院的对方当事人，其自身对于医学问题的了解程度显然是远远不够从专家层面来推敲和质疑的，因而客观上当事人会在鉴定过程中或鉴定材料未被法院确认前即与相关专家做一定的咨询与探讨。而此时，无论专家是否本身是法院所指定的鉴定人，其已然加入到了诉讼过程中。
考虑现行法，鉴定人、证人和本人在诉讼证据上的地位是一个中立性依次减弱，而党派性依次增强的定位。对于鉴定人的要求有着强烈的中立性考虑，比如在回避制度中，“鉴定人担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的”应当回避，现行法的定位与笔者所主张的专家证人的定位显然是相异的，但事实上，现行法并不绝对地排斥鉴定人与当事人之间的关系，也没有如德国法那样把鉴定人置于法官的“助手”这样一种职权辅助性的地位，表现在如下几个方面：鉴定的启动在于当事人的申请；双方当事人参与协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；允许当事人自行委托有关部门做出鉴定结论并有条件采纳等。由此可见，当事人对鉴定人有相当的支配力，这为笔者在此项制度上的建构留下了很大的空间：
